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1、世贸组织效劳贸易法律问题分析一、世界贸易组织效劳贸易总协定一效劳贸易总协定简介世界贸易自十九世纪八十年代起变得比以往更为复杂也更为重要。伴随着这股潮流，全球经济一体化急聚开展，而原关贸总协定所未能标准的国际投资领域一时间受到举世瞩目。在此情势下，大多数原关贸总协定成员认为启动新一轮谈判以图加强和扩展该多边贸易体系已迫在眉睫。于是一场划时代的贸易对话于1986年9月28日在乌拉圭拉开帷幕。历时七年之久，经过各种利益集团的不同较量、讨价还价以及相互妥协，遂产生了世人称之为乌拉圭回合的重要成果之一的效劳贸易总协定GATS。二一般原理1.范围与定义总协定覆盖的国际效劳贸易：A“跨境交付crossbor
2、dersupply例如外贸海运；B“境外消费consumptionabroad如境外旅游；C“商业存再commercialpresence比方某外资银行在他国成立分行并开展业务；D“自然人流动presenceofnaturalpersons例如，英国律师在香港提供法律效劳。2.机构与运行机制效劳贸易理事会TheCouncilofTradeinServices。效劳贸易理事会实质上是总协定的行政管理机构，它行使总协定及世贸组织总理事会为其设置的诸项功能。此外，理事会必须审查被赋予连续行使超过5年以上的任何例外，并决定产生这种例外的根底是否有效存在。争端解决机制与决议执行机制DisputeSett
3、lementandEnforcement。本协定在处理成员国之间的贸易争端时，仍沿用了?世贸组织争端解决规那么及程序的谅解?UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputesDSU所采用的程序与规那么。1三普遍义务与准那么1.最惠国待遇TheMostFavourNationMFN最惠国待遇是效劳贸易总协定中一项中心原那么，它实质上是一项义务即一国给予另一国及其公民的待遇不得低于现在或将来它给予可能给予第三国及其公民的待遇。然而，这项普遍义务不适用于成员国在签订本协定时所作的保存与例外。22.透明度原那么Transp
4、arency每一个成员国必须公布其与效劳贸易有关的所有相关法律、法规、行政规章以及其参加的国际协定。但是，机密信息、披露将导致阻碍法律执行的信息、与公共利益相违背的信息以及使合法的商业利益受到损害的信息不在此限。3.经济一体化EconomicIntegration4.国内规章DomesticRegulations5.相互成认Recognition鼓励成员国之间相互成认教育学历、资历、行业标准、许可证、资质证书以及相关协定。6.支付与划拨PaymentandTransfers7.政府采购GovernmentProcurement几乎所有的国家使用其公共资金引导和开展产业尤其是国防和科研。此外，政
5、府开支已成为创造就业的重要途径之一。因此，效劳贸易总协定提请各成员国迅速将这一领域框架协议纳入多边贸易机制，希望在随后的各轮谈判中尽快达成一致协议。8.一般例外GeneralExceptions总协定对环保、人类健康和国防平安等“例外做出解释。9.补贴Subsidies尽管世贸组织设专章即以“补贴及抵消措施议定书将补贴问题纳入其一体化的管理，但效劳贸易尚不适用该议定书。四具体承诺1.市场准入MarketAccess乌拉圭回合就市场准入问题促成了一项初步对等的妥协方案。2.国民待遇NationalTreatment国民待遇是仅次于市场准入的重要义务。当一国制定其产业政策时，依照本协定它有义务将给
6、予其国内效劳和效劳供给商同等的没必要是完全一致待遇扩大至其它成员国。五有关效劳贸易总协定的部长会议决定部长会议决定旨在清理一系列WTO协议生效前未完成的工作。部长会议有关金融效劳的决定结果是达成一份称之为?效劳贸易总协定第五议定书?的文件；有关电信效劳领域那么达成?效劳贸易总协定第四议定书?。此外就专业效劳ProfessionalServices、船舶运输、自然人的流动、效劳贸易总协定内部机构安排、争端解决程序以及效劳贸易与环境保护等达成部长会议决定。六对效劳贸易总协定的简要评价效劳的种类包罗万象，而效劳几乎囊括了现代经济开展的全部要素：资本流动、信息、技术与人员。今天，无论是兴旺国家还是开展
7、中国家都面临着紧急稳定增长的压力。确保实现这一目标的措施，似乎毫无争议也颇为直接：即在增加就业的同时提高居民的生活水平。众所周知，效劳业不但直接吸纳了大量的服就业人口还会在境内外间接得创造许多的就业时机。此外，随着效劳水准的提高，人人均可从中受益。故效劳贸易的自由化不但符合多边贸易机制的利益，更是世界经济的根本潮流。3无可置疑，基于这种对竞争地位混合式的妥协性质，效劳贸易总协定不可防止得存在结构性缺乏。例如，该总协定第二局部有关水平义务与纪律的规定被附加上不少的条件与限制。附条件的最惠国待遇连同自选式的例外，很可能剥夺某些成员国应享有的贸易自由化利益，而使另一局部成员成为规那么的特权阶层。美国
8、在金融领域武断且自行其是地罗列最惠国待遇例外就是最好的例证。其所持的态度颇为强硬：它可以灵活得评估其它成员国效劳供给商的申请，并在对等的根底上即美国企业可在对方市场享受的待遇条件做出申请人能否进入美国市场的结论。4对效劳贸易总协定持批评态度较多的方面还集中在其第十九章的规定上。因为它允许“针对不同的开展中国家，在它们开放新的部门、放宽某些交易、按照它们的开展水平逐步扩大市场准入以及当外国投资进入它们市场的条件成熟时，附加旨在促进它们参与世界经济的条件等方面采取适当的灵活性。这一点被认为赋予了开展中国家实质性特权，成为它们限制可能提供的开放措施的最有利屏障。5中国有句古语“没有规矩，不成方圆。从
9、历史上看，被称之为无烟工业的效劳贸易曾经一度，受各国非贸易壁垒的严重制约，这种壁垒往往也是无形的。许许多多的努力，如统一或标准有关效劳贸易的国际贸易法律、法规均以失败告终。即便是广为世界各国所接受的?1980年维也那国际销售合同公约?也未能将效劳贸易涵括在内。6效劳贸易总协定的诞生使世界范围的自由化浪潮为之一振。它首开先河，为解放限制效劳贸易的政府性措施而引入一套国际化的机制，使世界上的绝大多数国家约束自律。其潜在的影响在于：它为提高效劳产业的运作效能、增加出口及和平解决争端，建立起一整套可预测的和以规那么为导向的机制。7例如，依照金融效劳的临时协议，所有成员国已在最惠国待遇根底上将它们的新承
10、诺扩大到其它成员国。就连被称之为“规那么的玩弄者的美国，虽在谈判之初始终不愿做出最惠国待遇的承诺。最终，它还是采取积极态度重新考虑其广受批评相关贸易政策。此外，针对透明度和垄断性效劳，该总协定既包括了一般性亦包括了附条件的义务条款；而针对支付与划拨及国内标准，仅规定了附条件的义务。这些均显示了总协定的灵活性。进一步讲，大量未完工的附件、部长级会议决定以及持续进行的谈判，似乎展示了总协定在效劳贸易领域，不断增强的逐步和有效得消除歧视性和违反公平竞争的信誉度与能力。作为一项框架性协议，总协定仅仅是最终使国际效劳贸易迈向全面自由化的万里征程的第一步。伴随着效劳产业近年来对全球经济的巨大奉献，总协定已
11、成功得让全世界认识到其本身的价值。在全球经济越来越一体化的今天，对总协定的深远影响持疑心态度的作法，必将被证明是不可取的。总而言之，无论总协定存在这样或那样的瑕疵与缺乏，它都是一次对全球贸易含无形贸易划时代得解放。8二十一世纪之初，全球经济增长速度开始减缓。面对金融和商品市场剧烈波动，倒退回保护主义、放弃对外开放与增加贸易时机、放弃经济改革的作法只能适得其反。历史的经验教训告诉我们，只有不断得扩大和加强经济合作，任何一个国家才能从一体化的经济中受益。二、中国参加效劳贸易总协定的法律问题一中国参加世界贸易组织效劳贸易总协定的程序问题二中国履行世界贸易组织效劳贸易总协定的法律问题91.我国的法律渊
12、源在我国对法律渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。也就是说，当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的标准性文件、特别行政区的法律法规、国际条约国际惯例等。因此，从某种程度上讲，我国实际存在着多个机关行使立法权的情况，即中国国内法律、法规、规章依它们的制定机关不同呈现出不同的等级效力。2.国内法律渊源作为我国法院审理案件定案依据的等级效力我国各级法院必须遵守根本法、法律、行政法规以及各省、市、自治区制定的地方性法规。此外，根据最高人民法院的有关司法解释，各级法院可援引国务院各部门及各委员会、省、市直辖市、省会城市、方案单列市
13、人民代表大会及政府发布的规章及其他标准性文件，所有这些法律、法规及规章均有不同的等级效力：除宪法外，全国人民代表大会制定的法律具有最高的法律效力。依此为全国人民代表大会常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、省、市人民代表大会制定的地方法规和国务院各部门各委员会制定的行政规章，最后为地方人民代表大会及政府制定的规章。这种等级序列意味着处于低一级规章或法规假设与高一级的法规或法律相抵触，即没有法律效力。例如，省、市人民代表大会制定的地方法规，只有与全国人民代表大会和国务院制定的法律、法规不相抵触才具有约束力。就我国的法律系统而言，采纳高一级别法律标准的机关，有权识别该标准与低级别的标准之间的
14、冲突，并进而宣布该低级别标准无效。换句话说，全国人民代表大会有权修改和废止全国人民代表大会常务委员会作出的不当决议；全国人民代表大会常务委员会那么有权废止国务院制定的行政法规以及省、直辖市、自治区人民代表大会和政府机关公布的地方法规；国务院有权废止其下属的各部门、各委员会及地方政府制定的规章，依此类推等等。但任何一个有管辖权的法院，在审理案件中，即便发现对于一个法律问题同时存在相互抵触的两个以上的不同级别的法律标准，也无权修改和废止低级别的法律标准。进一步说，依照我国?立法法?，法院无权提出动议制定、修改、或废止任何一部法律，因此它几乎不可能引用法律条文要求有权机关进行适当的修正。这里有必要讨
15、论一下最高人民法院指令在我国的法律地位。我国宪法对此尚属空白。但考虑到统一适用法律的需要，全国人民代表大会常务委员授权最高人民法院可以在审理有关的案件当中解释法律和法令。从以往的司法实践看，最高人民法院对此的理解是，它有权以司法解释的形式就有关案件适用法律和法规，具体做出对各级法院有约束力的指令。因而在事实上，基于这种普遍的约束力，使它的各相指令享有了与法律、法规同等的法律效力。3.我国批准和认可国际条约的法律与实践我国宪法第89条第9项规定“国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定。该法第64条第14项那么规定“全国人民代表大会常务委员会行使决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除的权力。而依照我国1990年?缔结条约程序法?，第7条第4项“条约和重要协定系指，与我国法律有不同规定的条约和协定。理论上讲，我国宪法隐含着“不重要的国际协定无须全国人民代表大会常务委员会批准。事实上，?缔结条约程序法?第8条“其它法律文件需经国务院审核和通过。故从宪法角度出发，全国人民代表大会常务委员会存在着拒绝批准某项条约或重要协定的可能性。实践中，基于政治架构和权利运作的需要，谈判参加继而批准某项条约或重要协定往往是由中央最高领导层实质决策的。透过缔结和批准?联合国经济、社会和文化权利公约?的整个过程，不难得出这样一种推论，假设以国
