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2022年德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较

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2022年德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较_第1页
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刑法规定处罚财产罪的目的,归根到底是保护财产(或财产权) ,这在各国刑法理论上几乎已无异议但是,对财产(或财产权),各国刑法理论和判例的解释却有所不同特别是在德日等大陆法系国家,争论尤为激烈在德国,关于财产的概念,是刑法理论界很早就开始议论的话题概括起来,主要有三种1. 法律的财产说此说认为,在社会的经济生活中,人们有各种各样的经济利益,形成一定的财产关系调整财产关系的法律是民事法,财产利益在民事法上集中表现为权利因此,归根到底,刑法中的财产就是民事法上的权利,财产罪的本质是侵害民事法上的权利,处罚财产罪所要保护的也正是这种权利按照此说,不法原因给付物 (如嫖客给妓女的预付款、行贿者给受贿者的贿赂物、赌博者支付的赌资等) ,无效债权,采用盗窃等非法手段取得的物,由于不受民事法律保护,不能成为财产罪保护法益的财产第三者盗取、诈取、侵占这类钱物,自然也就不能构成财产罪24)2. 经济的财产说此说认为,凡是有经济价值(或金钱价值)的利益都是财产,都可以成为财产罪的保护法益反过来,没有经济价值的东西,即使是民事法律所保护的权利,也不成其为财产,对这种权利的侵害,不可能构成财产罪至于经济利益是合法还是非法取得的,占有者是否有民法上的权利,则在所不问。

例如,嫖客交给卖淫妇女的预付款,这虽然是一种无效债权,不受民事法律保护,但由于它事实上具有经济价值,应认为是财产,非法骗取者同样构成诈欺罪又如,盗窃犯偷来的赃物,因为有金钱价值,自然也是财产,不仅第三者采用非法手段从盗窃犯手中夺取,构成财产罪,而且权利人(如所有者)不通过法律程序直接私下取回,也可能构成盗窃罪42 44)3. 法律的、经济的财产说此说是法律的财产说与经济的财产说的折衷说认为除违法的利益外,由法秩序保护的整体上有经济价值的利益是财产财产罪的保护法益既有民事法上的权利的一面,又有经济利益的一面,要把两方面结合起来考虑法律的财产说与经济的财产说都只是强调了其中的一面,忽视了另一面,因而容易走向极端,并导致不合理的结论实际上,由于刑法的目的是通过保护法益来维护社会秩序,所以,只有法秩序承认的利益,或者说只有民事法上应该保护的利益,才能成为财产罪的保护法益但是,刑法上的法益也可以是民事法上无权利的利益,只不过不能是民法上不被保护的违法的利益153)在德国的刑法学说史上,法律的财产说是以往的传统学说,法院的判例也曾长期采用此说1910 年后法院的判例开始采用经济的财产说受判例的影响, 30 年代后,接受经济的财产说的学者也越来越多。

现在,经济的财产说既是理论上的通说,也是判例所采取的基本主张1 (42)一般认为,法律的财产说是以刑法的从属性思想为理论基础的所谓刑法的从属性,是指刑法是其他法秩序的一种辅助手段,刑事制裁是在其他法律制裁手段之后最后使用的,因而具有从属于其他法律的性质正因为如此,作为财产罪保护法益的财产,自然要按调整财产关系的民事法来作解释,不受民事法律保护、甚至是违法的利益,也就不可能成为财产罪的保护法益与此相反,经济的财产说则是以刑法的独立性思想作为理论基础,认为刑法不具有从属于其他法律的性质,它比民事法律的效力更优越,对财产完全可以作不同于民事法的解释,因此,民事法上不被保护的、违法的利益,也可能成为刑法上的保护法益法律的、经济的财产说则强调坚持法秩序的统一性原则,认为刑法与民事法虽然各具有其独立性,不能说刑法从属于民事法,但是,刑法最重要的任务是保护法益,而法益必须是被法律承认的利益,如果是被法秩序所否认的利益,即便从纯粹经济的观点看是有价值的,那也不应受刑法的保护那种认为民事法上违法的利益也可以成为刑法上财产罪的保护法益的观点,显然是与法秩序的统一性原则相抵触的123、 125、149)日本学者对财产罪的保护法益的理解与德国有所不同,最早出现的是关于盗窃罪的保护法益是所有权还是占有(持有)权,即所谓本权说与占有说的对立,后来这种争论逐渐扩大到强盗、诈欺、背信、恐吓等财产罪,成为所有财产罪保护法益的学说之争。

1. 本权说又称所有权说,认为财产罪的保护法益是所有权及其他本权其形式根据是,日本现行刑法第235 条规定,窃取“他人之财物”者,构成盗窃罪,而没有用窃取“他人占有之财名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页,共 5 页 - - - - - - - - - 物”的词语 很显然, 这里的“他人之财物” 是指属于他人所有的财物此说的实质根据是,如果不认为所有权及其他本权是财产罪的保护法益,那就很难说明夺取财物之后予以损坏是一种不可罚的事后行为按照此说, 日本刑法第242 条规定, 虽为自己之物, 但如果属于 “他人占有”,则视为他人之物这里的“他人占有”,是指他人对财物虽然没有所有权,但有法律根据来占有,即基于合法原因占有,或者说是有占有此物的权利者占有此外,作为盗窃罪被害者的所有权人,从犯人那里取回赃物的行为,由于没有侵害盗窃罪的保护法益,自然不构成盗窃罪同样道理,在民事活动中,权利人采用不法手段行使权利的行为,也不能构成财产罪例如,债务人到期未履行债务,债权人采用胁迫手段夺取其相当数额财物。

由于不存在私法上实质的权利侵害,即便是胁迫行为具有犯罪性,那也不能构成财产罪119120)2. 占有说 又称持有说, 认为财产罪的保护法益只是财物的占有本身其形式根据是,日本现行刑法第235 条并没有象旧刑法(第366)那样,把盗窃罪的客体限定为“人之所有物”,这足以说明盗窃罪的客体不以他人所有物为限所谓“他人之财物”,从文言上理解,是指他人占有的物按照此说,日本刑法第242 条,并无盗窃罪的客体以他人所有物为中心的含意,只不过是注明财物必须在他人占有之下,至于占有是合法还是非法,则在所不问对被盗之物,即使是所有权者,除了采用自救行为及其他合法手段取回之外,也不允许侵害犯人对赃物的占有,否则就可能构成有关的财产罪至于权利人采用违法手段“行使权利” ,那更不允许, 前述债权人采用胁迫手段夺取债务人相当数额财物的行为,无疑构成有关的财产罪594、598、601)3. 修正说随着本权说与占有说之争论的展开、以及日本最高法院的判例由原来采用本权说改为采用占有说,一些学者认识到无论是本权说还是占有说都有缺陷,因而有必要予以修正其中,有的是以本权说为基础加以修正,也有的是立足于占有说来作修正A.以本权说为基础的修正说(1115)(1)小野说 - 是由小野清一郎提出来的一种修正说。

认为被害人对财物的占有,虽然不要求是基于实体的权利(本权)的占有,但至少要是“有一点理由的占有” (2)团藤说 - 是由团藤重光提出的一种修正说认为财产犯的保护法益主要是所有权,作为补充的是成为占有之基础的本权(如质权、留置权、 租借权等),或者说是作为占有之实质保证的财产性利益也就是说, 占有者即使没有所有权,但如果“从所有权乃至法律的、经济的观点来看,是财产性利益被保证的占有”,那也可以成为财产罪的保护法益 3)藤木说 - 是由藤木英雄提出的一种修正说认为刑法对财产的保护, 归根到底是保护所有权等正当的权利,但是,由于社会生活的复杂化、动态化,现实的社会生活上的财产秩序,是以表现象权利者那样的外观的占有为基础的,所以, “有本权的保证、 或者从表面上可看出一点有本权保证的迹象的占有”,也应该予以保护 (4)大谷说- 是由大谷实提出的一种修正说,又称为“扩张的本权说” 认为把德国学者提出的法律的、经济的财产说,作为财产罪的保护法益的一般原理是合适的,不过,应该对财物罪与利得罪的保护法益作统一认识以此为出发点,他进一步提出,应把不被法秩序直接非难而享有的财产上的利益作为保护法益具体来说,当某种财物的占有如果不通过民事诉讼,难以确定是否属于正当权限的占有时,从经济的观点看,应该予以保护。

如果不通过民事诉讼就很容易看出是一种违法的占有,那么,占有者就不能对抗本权者,本权者取回财物的行为,不能构成财产罪 (5) 林氏说 -是由林干人提出的一种修正说认为应该把处于传统的本权说与“平稳占有说” 中间位置的 “被修正的本权说” , 作为财产罪保护法益的一般原理,因而又称为 “被修正的本权说” 按照此说, 是否属于民事法上被保护的合法的占有,对决定财产罪的成立与否有决定意义,民事法上违法的、不被保护的占有,刑法上也不应该受保护另外,即便是侵害了权利,但如果这种权利只是形式上的东西,不值得用刑法来保护,就应该否定财产罪的成立;反过来,即使没有侵害权利,但如果有民事法上被保护的合法的利益,则可能构成财产罪例如,按意思主义,缔结买卖契约后,原则上所有权就从卖主转移到买主,如果买主不付款就从卖主手中夺权财物,这虽然没有侵害卖主的权利(因为所有权已属于买主),但名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页,共 5 页 - - - - - - - - - 卖主有民法上被保护的合法利益(即得到货款) ,因而买主的行为构成财产罪。

如果买卖契约缔结后,卖主在买主付款前毁坏了货物或者转卖给了第三者,这虽然侵害了买主的权利,但这不值得受刑法保护, 卖主自然不构成财产罪 ( 6) 曾根说 - 是由曾根威彦提出的一种修正说,又称为修正本权说认为在盗窃的场合,通常是所有权与占有一起受到侵害,因此都是受保护的对象一般来说,所有权及其他本权与占有(持有)之间不存在相互排斥的关系以此作为出发点,他提出盗窃罪的保护法益的原则基本上是,所有权及其他本权与占有双方都属于保护法益 (第一原则),本权与占有相冲突的场合,只有能够对抗本权的适法的占有(根据权限的占有) , 才值得受法的保护,赤裸裸的违法的占有,应该在本权面前让步(第二原则) 例外的是, 只是单纯占有而被理解为存在保护法益(第三原则)、对被禁止所有、持有的违禁品也存在占有的问题(修正本权说) 按照此说, 盗窃罪成立与否的基本界限,是看行为者与被害者(占有者)哪一方有值得受法律保护的优越利益例如,被害者取回被盗赃物的行为不可罚,是因为作为所有者的被害人一方的利益更优越;如果是第三者从盗窃犯那里窃取赃物,这无论是相对于原所有权人还是原盗窃犯人,都不能认为第三者处于更优越的地位,所以,在此应该认为所有权与占有双方都是保护法益。

B.以占有说为基础的修正说(125)(1)平野说 - 是由平野龙一提出的一种修正说,又称为 “平稳占有说” 认为盗窃罪的保护法益无疑是占有,但也不是全部的占有一概都是保护法益,而是只限于所谓平稳占有的场合例如,基于民事关系的管财人的占有、对违禁品的占有,都是平稳占有,对之予以侵害者,可能构成财产罪;租借期限已到但尚未返还时,所有者擅自取回,这就侵犯了他人对财物的平稳占有,构成盗窃罪;相反,所有者从盗窃犯那里取回自己的财物,则不侵害平稳占有,当然也不构成盗窃罪2)西原说 - 是由西原春夫提出的一种修正说认为通过对占有的保护往往最终也能使本权得到保护,不过,那种赤裸裸的占有保护中,唯一不能说是保护本权的情形是, 由本权者自己取回财物,由于判例不认为这是自救行为,为了说明它不可罚,就应该理解为 “从一般人或行为者的立场来看被认为是大致平稳的占有”,是财产罪的保护法益因此,即便是不合法的占有,相对于第三者也可能说是平稳的占有但是,盗窃犯人窃取之物,由于其占有取得的开端是不平稳的,所以不能对抗本权者,从盗窃犯那里取回自己的财物,不能认为是对占有的侵害,也构不成盗窃罪一般认为,前述本权说是与旧派刑法学紧密相联的,占有说则是新派刑法学的主张。

由于旧派占主导地位,所以本权说过去一直是理论上的通说,占有说是少数说但是,60 年代以来,被认为是持旧派立场而采取占有说的学者呈增。

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