精选学习资料 - - - - - - - - - 阅读书目：《法律的经济分析》（斯蒂文 版社, 2022. 第一部分：本书的构造和基本观点· 萨维尔著,柯华庆译）,中国政法高校出全书共有九章,除第九章为举荐书目之外,其余八章构成本书的核心内容；这八 章可以划分为四个部分,第一部分即第一章,主要交代作为社会欲求的法律经济分析 的方法,探讨描述性问题——法律规章对人们行为的影响,以及规范性问题——法律名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 27 页精选学习资料 - - - - - - - - - 规章的社会欲求性；同时,这一章仍简洁交代了法律经济分析方法与其它方法相比而 言的特殊之处：运用模型,行为人假定和明确的社会福利标准；其次部分包括其次章至第六章,主要将法律经济学分析的方法运用到对典型的法 律行为分析之中,涉及财产、侵权、合同、民事诉讼和公共执法（包括刑法）；其次 章讲财产法,主要涉及无主财产的“ 发觉即全部” 原就,买卖交易下的登记制度或者 原是全部权规章和善意第三人规章；解决财产使用中的外部性问题的方法有谈判、市 场和法律规章,这些方法的比较优势依靠于详细情形；另外,作者对“ 公共物品” 进 行了论述,假设抱负供应的状态,政府在供应时需要分析产品的收益与成本信息；对 公共财产的取得和使用,作者从边际成本的角度论证了信息财产权中的学问产权的合 理性：创作者可以凭借财产权对产品形成垄断,起到勉励作用；专利权和版权中的时 间限制显示了供应勉励与削减垄断之间的妥协；第三章论述针对侵权的法律规章；作者将事故类型化,分成两种主要形式——单 边事故和双边事故,两类当事人——侵害者与受害者,两类责任规章——严格责任和 过失责任,考察责任制度与保险规章仍有行政成本,对当事人在事故中的谨慎程度和 勉励水平（详细条件和结论,详见下文论述）；第四章主要是分析合同法规章的后果和社会欲求性；作者将合同定义为当事人被要求在各种情形下所实行的某种特定行为, 这些行为可以作为各种条件成立时的函数〔function〕 ；他认为合同由法庭执行,法庭可以确认合同的成立 〔 包括说明合同 , 填补合同的漏洞和解决模凌两可 问题〕 和解决违约 〔 包括制裁和赔偿“ 救济” 〕 ；法庭可以实施的制裁 : 强制违约方支付损害赔偿金给另一方 , 坚持完全依据合同规定履行 〔 即特定履行 ,specific performance〕,也可以推翻合同；法庭的目标就是社会福利的最大化；作者特殊争论当事人赔偿金运算方法在履行勉励中的作用；第五章介绍了民事诉讼,作者从三个环节来考虑问题：第一 , 潜在的原告是否会对被告起诉讼；其次 , 假如提起诉讼 , 原告与被告是拒绝定和解；第三 , 当事人假如不能和解 , 将进入审判程序；在起诉阶段,他认为诉讼的社会收益与私人收益不同 , 会导致不充分的社会诉讼水平或者铺张社会成本的过量诉讼；理论上 , 国家可以订正私人打算的诉讼与社会最优的诉讼水平之间的不平稳；为了确定诉讼是否是社会所欲求的 ,名师归纳总结 第 2 页,共 27 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 国家必需不仅仅确定诉讼双方的诉讼成本而且仍需要确定预期诉讼的威慑成效；国家需要运算出预防措施的性质及其机会成本；在和解阶段,假设原告与被告对于审判结果都已经形成了某种程度上的信念；两个考察变量: 第一, 考察原告的保留金额〔reservation amount〕, 原告能够在和解中接受的最小金额；该保留金额等于审判中的预期所得减去进行审判的成本；其次, 考察被告的保留金额 , 被告在和解中情愿支付给原告的最大数额；等于审判中的预期缺失加上他付出的审判成本；假如原告的保留金额少于被告的保留金额, 对双方有利的和解就是可能的: 介于这两个数额之间的任何和解对于双方来说都比审判要好；只要原告与被告估量预期审判结果的差距不超过他 们的审判成本之和 , 相互有利的和解就会存在；第六章探讨公共执法,即法律的公共执行〔public enforcement of law〕由巡官、税务官、警察、检察官等其他执法主体来侦查和制裁违法主体；作者搭建基本的分析 框架：假设个人 〔 或公司 〕 一般理性地挑选违法犯罪,违法会同时获得利益和面临风险；一个人在打算是否违法犯罪时要通过精明的运算,考虑可能得到的与可能面临制 裁 的概率、方式和等级 , 假如改善他的预期状况,他就会违法犯罪；假定罚款对社会没有成本 , 由于仅仅是金钱的转移 , 而监禁涉及正的社会成本, 由于它涉及监狱的运行和监禁的负效用 〔disutility〕 ；执法机关的问题,通过挑选侦查的概率、惩处的等级、制裁的方式和责任规章等来追求社会福利最大化；作者第一假设侦查概率不变 , 考察最优的执法；问题 : 在严格责任和过错责任下制裁的方式与等级 , 以及怎么比较两种责任规章－－严格责任和过错责任；当国家的侦查概率由其挑选的执行力度来打算 , 应当实施的最优执法制度；假如制裁的概率较低,国家可以降低执法成本；为了防止较低的制裁减弱威慑 , 制裁的力度就必需提高；假如仅仅通过使用金钱制裁就足以实现威慑, 那么就应当只使用这一种措施；假如实施金钱制裁已经达到了最大限度 , 或者追求更大的威慑而有必要使用监禁时 , 才应当使用监禁；第三部分即第七章,福利经济学；作者对导论中的框架提出了五点补充：第一,个人的效用或者福利完全是普遍性的, 包括他所关怀的任何东西；其次, 个人效用是建立社会福利衡量标准的唯独依据；第三, 并不存在首选的或客观的社会福利衡量标准；第四, 社会福利衡量标准反映了对安排公正的偏好；由于社会福利在个体之间的公正名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 27 页精选学习资料 - - - - - - - - - 安排将有利于导向其他方面的公正；第五, 在任何一种社会福利标准下, 通过所得税〔 和福利 〕 制度实现安排公正都比其他社会政策要好；作者认为安排目标应当由所得税制度完成 , 法律制度不应当受其影响；主要缘由: 在一些领域 , 过失责任比严格责任成本更低的规章 , 由于过失责任导向更少的诉讼量；但是 , 过失责任会使部分贫困的诉讼主体的境况变得更糟 , 由于他们经常无法为其所受到的损害收集证据；这一问题可以通过在所得税上适当的调整进行补救；通过所得税制度来帮忙穷人要比挑选严格责任更好, 由于严格责任对诉讼量的影响是社会不欲求的；支持性论据 : 第一, 法律规章影响到的仅仅是众人中的少部分人, 而所得税制度能够帮忙任何由个人组成的大型群体；其次, 受法律规章影响的群体有其特殊性 , 他们的财宝或者他们对金钱的需要各不相同；第三, 法律规章产生的功效可能被价格的变化抵消； 第四部分是第八章,作者对法律的经济分析批判的回应； 详细观点详见下文： 第一章 导论 法律的经济学方法回答关于法律规章的两类问题：第一,描述性的问题：关于法 律规章对人们行为的影响与后果；其次,规范性问题：关于法律规章的社会欲求性〔social desirability〕；经济学方法集中在个体行为和法律系统的假想模型,可以第 4 页,共 27 页名师归纳总结 - - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 阐明法律规章对行为产生的实际影响以及帮忙制定现实的法律政策；评估的标准是一 个明确的社会福利标准：在既定的社会福利标准下,当一个法律规章比另一个法律规 就产生更高的社会福利时,就认为第一个法律规章优于其次个；对福利概念进行简化：社会福利的测量不依照收入安排,即法律规章对收入安排的影响将与它的评估无关；暂且搁置有关公正和道德观念的因素,便利分析；与其它分析方法相比,经济学分析方法的特点：第一,重视假想模型的应用和关 注理论的体会检验；其次,在描述性分析中,假定行为人是理性的；第三,在规范分 析中,社会福利的衡量是明确的；经济学方法简史其次章 财产法（ p.6-49 ）作者将财产权定义为占有性权益（possessory rights,答应权益人使用该财产并阻却他人的使用）和转让性权益（,财产的全部人有挑选将该rights of transfer财产出售或是赠与他人的权益）； 然后,作者分别从正值性和收益性两方面说明财产权为什么会存在；在正值性方 面,财产权可以提高社会福利,主要表现为： 1）勉励工作,爱护和提高财产价值； 2）促进财产的有收益转让； 3）交易间接增进了社会福利； 4）财产权的界定可以防止纠 纷；5）抵挡风险； 6）实现财宝安排；相对于财产权本身的正值性,私有财产制度以 及社会主义财产制度不属于此书争论的范畴；另一方面,财产权带来的优势（收益）超过建立和爱护它的成本；譬如,淘金者就财产权达成明确的协议,从细节上规定土 地如何安排及对盗贼及其他违反规章行为的制裁措施,确保自己从中得益；印第安部 落的人在树上做醒目的标识以区分自己的领地（设置财产权制度）,以勉励土地拥有 者去爱护动物的数量来获益；鉴于资源的稀缺性,对渔业、石油和矿藏等海洋资源设 定权益,以勉励各国适度捕捞或者开采,以实现长期收益；财产的分割方式有：分成不同的但并存的权益（contemporaneous rights,如地役权）,依据大事发生的可能性,或者依据不同的时间段分割权益（租赁合同的规 定）；这些都说明占有权和转让权可以彼此分开；占有权分割的普遍优点是：较之原名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 27 页精选学习资料 - - - - - - - - - 初持有人,某些权益相对于他人价值更大,而且这些详细的权益交易可以提高双方的福利（如租赁协议）；占有权与转让权分别的一个好处,即占有权的持有人可能并不具备做出转让打算的信息,如儿童需要成年人作为受托人（trustee ）；至于缺点,主要是分割条件下权益可能发生的冲突,并且分割可能牵涉某些固定成本；财产转移的主要方法主要有买卖和赠与,包括遗赠； 第一,无主财产（如野生动物、某些矿藏和石油等）适用“ 发觉即全部” 原就（finder-keeper ,任何人只要发觉或者看到了这些无主财产就会成为它的全部者）,以勉励人们做出努力；但是,这会导致过度的投资；由于单个人的投资或努力不会增 加猎取财产的总胜利率,但至少部分地削减了其他人猎取无主财产的可能性；此外,对过度开采无主物的各种规章是在“ 发觉即全部” 原就下的改进,如限制捕鱼的数量 的法规,拍卖矿藏的勘探权,石油开采权的联合； 其次,买卖交易依靠全部权的有效性（ Validity of title ） ；法律供应的常规 方法是登记制度（ registration system ）：逐项登记财产及其归属,如土地、轮船、机动车和很多金融证券；此时,登记制度的费用要低于物品本身及威慑偷盗的价值；在没有登记的情形下,运用原始全部权规章（original ownership rule）和善。