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1、“教唆犯从属性说”之批判=“news_bd” 在教唆犯的属性或者成立问题上，德、日刑法学术史上存在着教唆犯独立性说与教唆犯从属性说的尖锐对立。但有文献表明，教唆犯从属性说在时下的德、日法系国家已居绝对优势。也许是受此影响，晚近以来，刑法学界在探讨我国刑法教唆犯属性问题时，教唆犯独立性说已成为众矢之的，教唆犯从属性说则备受青睐。张明楷教授、周光权教授、钱叶六教授可谓教唆犯从属性说的积极倡导者。总揽其相关论述，他们提倡教唆犯从属性说有如下考量：它契合于法益保护的基本立场，有利于合理地限定教唆犯的处罚范围，能够获得我国刑法的支撑。但对此，笔者难以苟同，并认为倡导教唆犯从属性说还存在若干重大缺陷。但这
2、并不意味着在教唆犯的属性问题上，我们就应当倡导教唆犯独立性说。笔者的基本立场是，相对意义上的教唆犯独立性说方值得倡导。针对上述问题，下文分而论之。一、教唆犯从属性说：契合于法益保护的基本立场吗在倡导者看来，只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益，就难以采取教唆犯独立性说。在此基础上，论者进一步指出：单纯的教唆行为并不具有侵害法益的现实危险性。要说存在危险，也只能说是一种抽象的危险，因而并无处罚的必要。而只有在被教唆人着手实行被教唆之罪，其行为已经实际引起侵害法益的现实危险性之时，教唆行为才有成立未遂的可能。其言下之意是，只有贯彻教唆犯从属性说才契合法益保护的基本立场;而教唆行为并未
3、直接面对行为客体，教唆行为本身不会对法益造成损害，当然不能论以犯罪处罚之，否则有违于上述立场。然而，从教唆犯从属性说的基本主张来看，其对法益的保护方面远不如教唆犯独立性说那样彻底与全面。依据教唆犯从属性说，教唆犯的成立或可罚性的前提是正犯必须实施了一定的行为;当正犯没有着手实行犯罪时，教唆行为不成立犯罪。这就意味着无论所教唆犯罪的法益侵害性如何重大，只要被教唆人未能着手实行犯罪，就不能对教唆人发动刑罚。换言之，只有被教唆者着手实行犯罪后，被教唆行为发生了法益侵害的具体危险时，才对教唆者进行处罚。这成为教唆犯从属性说对法益予以保护的逻辑起点。与教唆犯从属性说不同，教唆犯独立性说主张正犯虽未着手实
4、行行为，但作为加功者的教唆犯的行为同样成立犯罪或者说具有可罚性。据此，我们不难理解，在教唆犯独立性说看来，即便对法益的侵害是一种抽象的危险、间接的危害行为，亦具有可罚性。在此意义上，较教唆犯从属性说，教唆犯独立性说更能体现法益保护的基本立场。至于倡导者以教唆行为是一种抽象的危险行为为由来否定其犯罪性的主张，同样是难以立足的。在刑法上处罚抽象的危险行为是一种较为普遍的现象。比如，犯罪的预备行为、非法持有行为、醉驾行为都可成立犯罪。其之所以受到刑罚的处罚，在理论上均被解释为抽象的危险行为，属于抽象的危险犯。既然如此，倡导者们为什么非要抓住教唆行为紧紧不放呢?!二、教唆犯从属性说：有利于合理限定教唆
5、犯的处罚范围吗在倡导者看来，教唆犯从属性说坚持了刑法的谦抑原则，摒弃独立性说而采行实行从属性说，就能避免独立性说所导致的教唆犯的处罚范围被不当扩张的现象，从而使得其处罚范围限定在一个合理的范围之内。不容否认的是，倡导教唆犯从属性说对于限制犯罪参与者的处罚范围具有重要意义，体现了刑法的谦抑原则。其道理就在于，教唆犯从属性说与教唆犯独立性说在对教唆未遂成立范围的认定上，前者窄于后者。但问题在于，教唆犯从属性说坚持了刑法的谦抑原则本身并不能成为教唆犯从属性说得以倡导的根据。或者说，刑法的谦抑原则的正当性与否本身就是一个有待证明的命题，它无法作为论证其他问题的基础性根据。再者，教唆犯从属性说虽然存在着
6、缩小处罚范围的一面，但它也存在着扩大处罚范围的另一面。对此，我们应当保持必要的警惕，不能想当然地认为采用教唆犯从属性说就必然会限定教唆犯的处罚范围。事实上，至少在下述情形中，采用教唆犯从属性说并不会导致处罚范围的谦抑、收缩。1.无身份者的可罚性问题教唆犯从属性说主张身份具有连带作用，教唆行为可以依正犯的身份决定其行为的犯罪性，无身份者加功于有身份者可以成为身份犯的教唆犯。亦即教唆犯从属性说主张，对无身份者应当以共犯论。与之形成鲜明对比的教唆犯独立性说则非常注重身份的个别作用，认为教唆行为依教唆者自身的身份独自决定其行为的犯罪性。质言之，教唆犯独立性说是在主张教唆行为的犯罪性以及可罚性不从属于正
7、犯;不具有纯正身份犯的身份者的行为，即使作为共犯而加功，也不可能作为纯正身份犯的共犯而加以处罚。2.未遂教唆的可罚性问题所谓未遂教唆，就是明知不会引起犯罪结果而教唆他人犯罪的场合。此行为是否成立犯罪或者说具有可罚性?教唆犯从属性说与教唆犯独立性说对此有着截然不同的理解。倡导前者，则会扩大处罚范围。其道理在于，教唆犯从属性说认为教唆行为是修正的构成要件行为，并非基本的构成要件行为。因此，教唆行为乃修正的构成要件行为，与正犯的基本构成要件行为(实行行为)具有质的不同。与之相对应的主观要件的教唆故意，顺理成章地就应当以修正的构成要件故意为已足，即仅以被教唆者有犯罪决意(实行意思)的认识或被教唆者着手
8、于犯罪的实行的认识为充足。不难理解，在未遂教唆的情况下，依据教唆犯从属性说，教唆者的行为便具有犯罪性。教唆犯独立性说则认为，教唆行为本身也是实现构成要件的行为的范畴，与正犯实现基本构成要件的行为并无本质上的不同。因而，教唆犯的故意内容，也应当有对构成要件的结果予以明确认识的基本要求。基于教唆犯独立性说对教唆故意的上述理解，它势必会得出如下结论：在未遂教唆的情况下，由于教唆者欠缺该认识而无法成立教唆故意，其行为并不具有可罚性。3. 间接正犯问题教唆犯从属性说主张教唆行为从属于实行犯的犯罪而成立。当实行行为不构成犯罪时，教唆犯就不构成犯罪，因而处罚的根据就不复存在。然而，这又与应予处罚的法理不合。
9、比如，行为人教唆未达刑事责任年龄的人、精神病人、无罪过行为人实行犯罪的情形。为了调和理论与社会现实之间产生的矛盾，意在缩小可罚性范围的教唆犯从属性说便在自己的理论体系之内创制了间接正犯这一概念。间接正犯作为弥补教唆犯从属性说之不足所衍生出来的一个范畴，无疑是对可罚性范围的扩张：提出这个概念的目的，是为了在犯罪的直接实行者不具有可罚性的情况下，让犯罪行为的操纵者为自己的非构成要件行为承担刑事责任，从而堵塞从属性理论在可罚性上存在的明显漏洞。不仅如此，间接正犯这一概念的创设本身就暴露了教唆犯从属性说的逻辑混乱，宣告了教唆犯从属性说的破产。因为在本质上，教唆行为也同样是将他人的行为作为自己行为所利用
10、的犯罪工具，同样是通过利用他人的行为来实现犯罪的目的。在间接正犯问题上，教唆犯独立性说则持相对谨慎的立场。在其看来，当被教唆者无责任能力或无犯罪意思时，它对教唆犯的成立与否并不产生实质的影响，教唆行为是否具有可罚性从根本上取决于其是否存在着与直接正犯无异的实行行为。也就是说，只有当其背后的利用者在主观上具有实行的意思，行为在客观上包含能够招致侵害、威胁法益的现实危险性时，其行为才能成立犯罪或者说具有可罚性。这就在很大程度上缩小了间接正犯的处罚范围。三、教唆犯从属性说：能够获得我国刑法的支撑吗持教唆犯从属性说的学者认为，我国刑法第29条第1款、第2款的规定都是采用了教唆犯从属性说。刑法第29条第
11、1款规定的是狭义的教唆犯，采用的是教唆犯从属性说;第2款则是对共同犯罪的教唆而未实现既遂状态的规定。持教唆犯从属性说的学者认为，刑法第29条第1款规定了教唆犯具有从属性在文理解释上没有任何障碍：刑法第29条第1款明文规定教唆他人犯罪的，意味着教唆犯是指教唆他人实施了犯罪的情况。 ‘教唆他人犯罪的’在文理上就承认了犯罪的从属性，说明他人没有实行犯罪时，他人还没有成为正犯者，就不成立教唆犯与帮助犯。不过，这种理解是值得商榷的，具有浓厚的想当然的色彩：1. 教唆他人犯罪的只是对教唆行为样态的描述该描述类似于刑法分则中的简明罪状。比如，我国刑法第295条传授犯罪方法的的规定，其
12、本身就是一种罪状性的简明行为的描述。恐怕没有人将其理解为成立传授犯罪方法罪，还应要求被传授人已经按照传授者所传授的犯罪方法实施犯罪行为。2. 应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚只是规定了对教唆犯如何处罚其旨在确立在共同犯罪中的教唆犯的处罚原则。正如有学者所指出的那样：如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用的，就以主犯论;如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用的，就以从犯论处。通过这样的规定，我们获得的信息应该是：教唆行为对被教唆者实施犯罪行为所产生的引发力在不同的案件中是不同的，有主次之别。可我们无从得知，教唆犯的成立一定要从属于正犯。3.参照相关国家、地区的相关立法例德国刑法第26条规定: 故意地确定
13、了他人达于其故意实施了的违法行为者，作为教唆者与行为人同样处罚。该规定之所以毫无争议地被认为采用了教唆犯从属性说，就在于它强调了教唆犯的成立与他人达于其故意实施了的违法行为者的关联。与德国立法不同，日本刑法第61条教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚的规定并未直接强调上述关联，但是相关特别法有关于特别罪的独立教唆的规定，能够从反面提示教唆犯从属性说为该条所采纳。可反观我国刑法第29条第1款，并未发现有如德国法那样有关联的规定。而且在该条之外，我们也未发现有如日本法那样有关于特别罪的独立教唆的规定。鉴于以上比较分析，认为我国刑法第29条第1款采用了教唆犯从属性说的观点是值得商榷的。持教唆犯从属性说
14、的学者为了能够自圆其说，将该款中的被教唆的人没有犯被教唆的罪理解为被教唆人已按教唆犯的教唆着手实行犯罪而没有既遂。针对上述解释，刘明祥教授逐一进行了有力的反驳，可谓字字珠玑，切中要害。在此笔者仅对刘教授的某些论述予以必要的补充。第一，既然可以将被教唆的人没有犯被教唆的罪理解为被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪，那么立法者为什么不直接明示呢?因为，明示并非难事，只需将其中的犯字更换为完成即可。第二，假设将被教唆的人没有犯被教唆的罪理解为被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪，那么被教唆人的行为要么被认定为犯罪未遂，要么被认定为犯罪中止。根据教唆犯从属性说，教唆犯就有成立犯罪中止的可能。既然有成立犯罪中止的可
15、能，刑法第29条第2款对其处罚的规定中就应当与刑法第24条所规定的犯罪中止处罚原则保持必要的一致性，至少须有诸如应当、免除处罚字眼。但事实上是没有的。这也从一个侧面可以证明论者的理解是存在问题的。第三，论者将被教唆的人没有犯被教唆的罪理解为被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪的重要理由为我国刑法分则模式是犯罪既遂模式。然而，这是经不住推敲的。其实，论者在其它场合也是持相反立场的，即坚持犯罪成立模式说。可见，论者为了贯彻教唆犯从属性说不惜放弃自己原有的立场转向犯罪既遂模式。这也从一个侧面可以证明其立论的草率性。论者还认为，教唆犯从属性说是对我国刑法条文进行体系性解释的归结。在其看来，不论是刑法第29条第1款中的教唆犯，还是第2款中的教唆犯，其成立原则上都必须是以实行犯着手犯罪为前提，否则在仅有教唆人的教唆行为而没有被教唆人着手实行特定犯罪的情况下，怎么会有作为对教唆者处罚的参照标准的共同犯罪呢?否则，就只能根据其在虚拟的共同犯罪中的作用加以处罚。其言下之意是否定教唆犯从属性说将会使得刑法第29条第1款失去对教唆犯处罚的应有的指导作用，会破坏刑法条文之间的协调性和统一性。其实，该论者对此存有误解。刑法第29条第1款、2款
