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1、1990-2012 年上海市法院适用国际条约情况研究=“news_bd” 一、上海市法院适用国际条约的基本情况由于涉外案件数量的持续增长，上海各级法院在具体的审判实践中，运用到国际条约的概率也大大增加。根据笔者对上海法院网中案件裁判文书和在北大法意相关案例的搜索和整理，自1990 年至2012 年这22 年之间，上海各级法院在实际审判过程中直接适用国际条约的各类案件数量达144 个，其中以上海市第二中级人民法院(以下简称二中院)、上海市浦东新区人民法院(以下简称浦东法院) 和上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)为适用数量最多的三个法院，分别为47 件、36 件和32 件，其他的则出自于个别
2、的基层法院以及海事法院、铁路法院等专门法院。在对这144 个案件进行审理的过程中，各级法院直接适用的国际条约达18 个，主要运用于解决国际货物销售合同纠纷、知识产权纠纷、国际货物运输纠纷、海事纠纷、申请裁判承认与执行、司法协助以及等六个领域的民商事法律纠纷，同时在刑事案件的审判中上海法院也直接适用了相关的国际条约。通过对这些案件审理过程和判决结果的分析和归纳，发现上海各级法院使用国际条约已积累如下经验。二、上海市法院适用国际条约的经验(一)开放程度高1.适用的条约多首先，在数量上，上海法院自1993 年至2012 年这将近二十年的时间里，共直接适用国际公约审理了144 个涉外案件，这个数字在全
3、国范围内来说都是相当高的。上海法院之所以能够在全国领先，一是基于上海对外开放程度高的大环境;二是上海自身的司法审判环境较为开放;第三，也是最为重要的一点，由于上海的涉外案件数量在全国范围内都居于前列，加之上海法院对涉外案件的审判直接或间接地都会对上海对外招商引资和发展国际金融和贸易产生比较大的影响，而适用国际公约对涉外案件进行审理往往更加容易获得当事人的认同和肯定，有利于涉外经济关系的良性发展。其次，在种类上，上海法院适用的国际公约也不仅限于CISG、伯尔尼公约华沙公约等常用且较为熟悉的国际公约，而是尽可能地考虑到案件的具体情况和当事人的实际需求，适用相对而言最为恰当的国际公约作为审理案件的法
4、律依据。例如，在2007 年的森内特海运公司诉富通摩托车海上货运合同案中，法院考虑到当事一方所属国为美国，且根据案件的具体情形适用中美海运协定会更加有利于纠纷的解决，故法院采用了该国际条约的具体规定对案件进行了审理和判决。最后，在质量上，上海法院并不仅仅是套用国际公约的名称对案件进行审理，而是将公约的具体条款结合案件的事实认定和争议焦点的分析来做出审判。例如，2009 年的上海某机电设备有限公司诉被告某克股份公司(ComacS.P.A)买卖合同纠纷案中，一审法院除了确认本案的适用法律应当选择CISG 外，还根据CISG 第7 条、第9 条第一款、第45 条第一款b 项、第74 条和第78 条分
5、别对被告的行为是否构成违约、被告是否应当承担民事责任、被告应当承担何种民事责任以及损害赔偿数额的确定等主要问题和争议焦点进行了分析和定性，据此做出判决，二审法院也对一审法院的该种做法表示了认可。2.涉及的法律纠纷种类多上海法院在国际贸易纠纷、涉外知识产权纠纷、国际运输纠纷以及海事海商纠纷等多种法律纠纷中都广泛的适用了国际公约，除此之外，在刑事犯罪领域和程序问题方面，也有适用国际公约的多起案件。首先，这体现出上海法院对待国际公约比较宽泛的视角和立场具有一定的先进性和开放性。其次，这也说明上海法院在处理涉外案件时并不只是着眼于国内法的选择，而是更多地考虑适用国际公约进行判案。最后，适用国际公约解决
6、的法律纠纷种类的多样化也使得上海法院的法官们更加注重各个种类的纠纷中是否有国际公约、如果有是否应该适用、应当如何适用国际公约解决此类纠纷等一系列问题的思考和研究，这也会更进一步促进法院对待国际公约的积极态度和更多的使用国际公约作为涉外案件的裁判依据的良性循环。(二)形成一定思路在一些纠纷产生比较集中的涉外领域中，上海法院在适用国际公约解决同类涉外纠纷上已经具备一定的思路和立场，尤以国际贸易纠纷中的国际货物销售合同纠纷、知识产权领域中对于当事人著作权的确认以及国际航空运输纠纷这三类涉外案件为甚。1.国际货物销售合同纠纷在国际贸易中，国际货物销售合同是非常重要的一个环节。对于由该合同引发的种种纠纷
7、，CISG 是国际上适用最多的用来解决此类纠纷的国际公约。上海法院自1993年至2012 年之间，共依据CISG 审理了28 个案件，直接援引CISG 中的条款多达33 条，具有非常丰富的实践积累和适用经验。从最初的试水适用CISG 对国际货物买卖合同纠纷进行审理，到如今上海法院在审理该类案件时，已经将CISG 作为优先适用的法律，同时结合CISG 具体的法律条文对相关案件的法律事实进行分析，争议焦点进行解读和定性，这中间上海法院已经在适用CISG 审理国际货物销售合同纠纷案件中形成一定的思路。首先，在选择适用的法律方面。如果纠纷为国际货物买卖合同纠纷，那么法院将首先选择CISG，而不会考虑国
8、内的民法通则和合同法。其次，在对于案件的争议焦点进行分析时，法院会根据案件的事实和当事人的举证结合CISG 的具体条款进行一一对应，从而发现当事人双方是否有过错以及是否应当承担民事责任。最后，在对案件的判决上。法院会根据CISG 对于责任承担的规定和立法主旨，来确定应当支持哪一方的诉请或是做出怎样的判决。2.当事人著作权的确认在上海法院审理的涉外知识产权案件中，伯尔尼公约是适用频率最高的国际公约，在对这些案件进行研读中，几乎每个涉及著作权纠纷的案件都会适用该公约来对当事人一方的著作权进行确认。且判决书撰写的文本也几乎相同：我国著作权法第2 条第二款规定‘外国人的作品根据其作者所属国
9、家或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护’，鉴于我国与* 国同为保护文学和艺术作品伯尔尼公约的成员国，故* 对其作品享有的著作权受我国著作权法的保护。这样的文本标书说明根据伯尔尼公约来对当事人的著作却进行确认并且肯定其该项权利受到我国法律保护已经成为此类案件的固定程式之一。这从某种程度体现出上海法院法官在处理涉外知识产权案件时，的确已经将国际公约放在优先适用的位置。这样的做法也能够更加体现出法院适用国际公约的主动性和先进性。3.国际航空运输纠纷国际航空运输纠纷中的国际公约主要有华沙公约海牙议定书和蒙特利尔公约，它们也是上海法院较早开始适用的国
10、际公约。在这三个公约的实践运用中，上海法院有许多亮点，也是上海法院较早开始适用的国际公约，同时也积累了一定的经验。首先，对于这三个公约，上海法院较为统一的观点是只要当事人约定了适用国际公约，那么就应当优先考虑国际公约作为案件的审判依据。其次，在实际适用中，上海法院对这三个公约的理解和分析较为深入，针对相应案件的具体问题只要公约中有相关的规定，法院都会依照条文的规定进行逐条的对照分析和做出结论，而不是笼统的进行概括性的适用。最后，由于蒙特利尔公约是建立在前两个公约的基础上针对它们落后和不足的地方进行了修正的最新公约，上海法院在双方当事人约定适用华沙公约或海牙议定书作为发生纠纷时的法律时仍然较为一
11、致地认定适用蒙特利尔公约对案件进行审理，这也是实践中积累下来的优秀经验。(三)与国内法的适用衔接较为顺畅，配套一致在适用CISG 进行国际买卖合同纠纷的处理时，当对案件争议焦点或当事人责任承担公约没有具体规定时，法院通常会结合我国民法通则和合同法的规定，对案件做出最后的判决。但当CISG 和我国合同法都有规定时，法院会选择适用CISG 的规定而非合同法的规定，即使两者规定的内容和目的都相似。在采用伯尔尼公约对涉外著作权侵权纠纷案件进行审理时，由于伯尔尼公约最常见的是用来对当事人的著作权予以确认，而在当事人双方的争议焦点的分析和定性以及责任承担和赔偿数额等方面伯尔尼公约并没有具体规定，此时法院会
12、配之以我国的著作权法计算机软件保护条例等相应的法律法规进行案件的审理并做出判决。在适用巴黎公约马德里协定和马德里议定书等公约对商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷进行处理时，法院通常在适用了这些国际公约较为原则性的条款后，会辅之以我国的商标法商标法实施条例等一系列法律法规做进一步的案情分析和争议定性，以此更加全面地解决纠纷，保护当事人的合法权益。(四)注重国际公约的更新在当事人没有可能预见到会有新公约的情况下，法院能够主动适用新的国际公约，这本身也是上海法院在这方面的先进性的体现。上海法院在这方面做得较为突出的即是在国际航空运输纠纷案件的处理中。当事人一方往往是航空公司，在航空公司出售的机票或者与公司
13、签订的格式合同中，由于更新得不及时，往往对于法律适用的选择仍然是华沙公约和海牙议定书，而最新的国际航空运输领域的公约是1999 年的蒙特利尔公约。当发生纠纷时，根据机票或者合同的约定，应当适用旧的公约，在实际的审判中，上海法院主动对此进行了说明，认为蒙特利尔公约是新于华沙公约和海牙议定书的公约，如果仍旧适用旧的公约将不利于保护当事人的利益。所以，上海法院通常会在判决书中对此做出一些说明，并且适用蒙特利尔公约作为涉外航空运输纠纷案件的裁判依据。(五)在直接适用国际公约中敢于突破1.突破地使用国际条约优先的规则我国民法通则第142 条第2 款规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和
14、国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。海商法第268 条第1 款和民用航空法第184 条第1 款均做了相同规定。虽然我国的法律已经确定了条约优先适用的原则，但在实际的涉外案件审判中，法官们还是更加愿意选择国内法来进行审理。上海法院在这20 年里，正经历了这样的变化，从最初不适用国际公约，到谨慎小心的探索性适用国际公约，直到现下将国际法优先适用的原则贯彻在绝大部分涉外案件中。这在全国范围内也具有突破性的示范作用。上海法院能够突破的贯彻国际条约优先适用的原则，除了法官自身的修养和观念外，司法环境的提升和发展也有着重要的作用。2.在国际公约中也有所突破除了
15、在国际条约优先适用的原则上的突破，上海法院在适用国际公约中也有所突破。例如，发生在2006 年的杨某诉美国西北航空公司人身损害赔偿案，杨某乘坐美国西北航空公司NW21 班机从夏威夷回国，途中由于乘务员的食物导致其下腹部和良大腿根部严重烫伤，后经医院诊断为深二度烫伤。杨某向上海市静安区人民法院提起诉讼，要求美国西北航空公司登报道歉同时给予1 美元精神损害赔偿。美国西北航空公司认为华沙公约不支持精神损害赔偿，也排除了金钱排除之外的其他责任承担方式，表示不认可杨女士的请求。静安法院经过审理认为，华沙公约虽未明确受伤或受到其他任何人体伤害而蒙受的损失具体内容，但所谓损失，从文义上理解，一般应包括物质损
16、失和精神损失。乘客在飞机上受伤，除了人体伤害外，还会造成精神上的不安、紧张、恐惧、痛苦等，所产生精神损失是显而易见的。尽管华沙公约使用的是身体伤害而非人身伤害，但就承运人的责任而言，针对的不仅仅是伤害本身，还关注旅客因此而蒙受的损失，这里的损失，应包括物质损失和精神损失。那么，作为乘客杨女士就可以向航空公司主张精神赔偿，只要该损失是由身体伤害引起，且两者有必然的因果关系。这与美西北航空公司公司提出华沙公约不支持单独以精神损害赔偿情况是不同的。就杨女士而言，所承受的身体和精神上的痛苦程度，远远超过了她诉请的赔偿1 美元精神抚慰金。另外，基于华沙公约明确承运人对旅客伤亡承担的是赔偿责任，以弥补受害
