行政指导与依法行政 行政指导与依法行政 【作 者】吴国干 【作者简介】吴国干 浙江行政学院助教、兼职律师 【内容提要】随着“服务行政”理念的兴起，行政指导正日益受到世界各国的普遍重视并发挥了巨大作用，但同时也产生了诸多法律上的问题，对法治行政原则构成了严峻的挑战如何对行政指导进行法律控制，已日渐成为行政法学者关心的问题本文探讨了行政指导与依法行政的关系，对当前中国行政指导实践面临的“合法性危机”进行了分析，进而提出对行政指导分类进行程序控制的初步设想行政指导是指行政机关为达成一定的行政目的，在其职权或所掌管事务范围内，通过制定诱导性法规、政策、纲要等指导性文件或采用具体的示范、建议、鼓励等非强制性方式，从而获得相对人的任意协力而实施的一类权力性行政行为注：如何界定行政指导，目前学界争议较大一般认为，行政指导不具有直接的法律强制力，因此是非权力性行政行为但也有学者对此提出质疑，认为权力的影响是多重性的，强制只是行政权的一个侧面，非强制性并不必然意味着非权力性凡行政行为都是有权力性的，行政指导也不例外笔者倾向于后一种认识行政指导作为一种在政府与市场之间寻求平衡的制度尝试，“不但可以有效地为行政相对方提供及时、准确的服务，引导行政相对方作出正确选择，而且可以减少行政权力与公民权利的对立与冲突，激励行政相对方的积极性和创造性，增进公共利益。
注：罗豪才等：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》，载《中国法学》1996年第4期，第55页尽管如此，行政指导也有其“隐秘性”的一面，即“形式上以相对方完全自愿为基础的行政指导掩盖了实质上可能或已经给相对一方当事人造成某种程度的损害”，（注：湛中乐：《日本〈行政程序法〉立法背景探析》，载《中外法学》1995年第4期，第68页且实践中异化为行政命令的情形亦多有发生（这种状况在我国表现得尤为突出）若不对其加以必要的规制，则会对依法行政原则构成严重的威胁因此，建构相应的法律规范机制，使其制度化、规范化，已是摆在实务界和行政法学界面前的一个重要的理论和实践课题本文旨在通过对行政指导的法律控制问题的研究，以期为行政指导的立法及实务提供可资借鉴的参考一、行政指导与依法行政基于公民权益保障的需要，依法行政作为现代法治国家的一项基本原则已在世界各国成为一种普遍的趋势而行政指导，因其通常不必要有法律的明确授权即可采用，且实施中行政主体的自由裁量权又极易被滥用，所以对行政法最基本的法治行政原则形成较明显的冲击因此，有必要对行政指导与依法行政的关系进行探讨依法行政的内涵是什么？学者们见解不一德国行政法学的先驱Otta Mayer在《行政法》中认为，依法行政的原则包括：1.法律的规范创造力原则（即只有狭义的法律才能创造法规，只有法律才有创造法规之效力。
——引者注）；2.法律优越原则；3.法律保留原则注：陈新民：《行政法学总论》，修订二版，第51页我国学者应松年教授将其理解为：1.职权法定；2.法律保留；3.法律优先；4.依据法律；5.权责统一注：参见应松年：《依法行政论纲》，载《中国法学》，1997年第1期，第29-30页近年来，日本、台湾学者更倾向于将依法行政原则归纳为法律优位原则和法律保留原则前者称为消极的依法行政，后者称为积极的依法行政行政指导既为行政行为之一，依法行政原则对其是否适用呢？如果适用，又有何例外情形？日本学者对此作了有益的探讨，大致形成了“功能目的保留说”、“侵害保留说”和“全面保留说”三种观点注：有关的介绍，可参见蔡达智：《论行政指导——以日本法制为中心》，载《法学丛刊》（台北），第162期其中，“全面保留说”实际上是“无法律处即无行政”的机械法治观念的翻版，显然不合时宜；“侵害保留说”实际上是以行政指导对相对人是侵益还是授益来决定是否需“法律保留”，似有可取之处；而“功能目的保留说”实际上是以行政指导对相对人意志的影响程度（即“相对人自决可能性”）来决定是否需“法律保留”，亦不无道理目前日本行政法学界更倾向于采用“功能目的保留说”。
从中国目前的实践看，绝大多数抽象行政指导是经中共中央会议精神或决定为依据的（如《90年代国家产业政策纲要》的制定依据即是党的十四大精神和十四届三中全会决定），且多以政策形式下达依政策指导与依法指导将长期并存，这在转型期的中国是一个短期内难以改变的事实因此，在这个大背景下讨论行政指导与依法行政的关系，我们关注的焦点似乎不应仅停留在“行政指导要不要法律依据”的“指导依据”问题的层面上，相反地，笔者认为，应更多地把目光投向行政指导的程序控制的“操作性问题”上来，这样或许更有实际意义惟其如此，才能从技术上使行政指导从“形式意义上的法治”朝“实质意义上的法治”方向转变二、中国行政指导实践的诸问题分析实证分析表明：目前几乎所有的指导性计划，都是由一系列的行政法规、规章等形成的，而不是由人大制定的法律来确认的由此，有学者认为，“行政指导制度在中国是‘生成的’”，“是体制自身嬗变的结果”注：参见包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，收于罗豪才主编：《行政法论丛》（第一卷），法律出版社1998年版，第298、314页中国经历了多年的计划经济时期，这就使得转型期中国的行政指导实践不免深深地被打上传统计划经济思维方式和强制权力惯性的“烙印”，甚至异化为行政命令，而转型期的中国政府往往“把自身促进经济增长与保持社会稳定的能力奉为最高合法性”，（注：参见包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，收于罗豪才主编：《行政法论丛》（第一卷），法律出版社1998年版，第298页。
这就导致了中国行政指导的“合法性危机”（[德]J.哈贝马斯）的出现及泛化分析中国行政指导实践存在的诸多问题，有助于我们发现影响行政指导效能实现的“症结”所在，以便对其加以必要的规制转载请注明网络来源:政治学论文网) TAG标签： 指导 相对人 制定 抽象 法律 行政机关 程序 原则 行政（一）从程序规范的角度看，对行政机关的约束很少，留给公民参与的空间较小这就导致以下问题：1.信息交流“隔阻”过大，“官民合意”空间缺乏纵观目前几乎所有指导性文件，其在制定过程中，“官民合意”的空间显然稀缺，双方存在着信息交流上的“隔阻”这里面的原因有很多，有客观方面的，也有主观方面的（比如，行政机关基于自身利益或行政效率的考虑，等等）一个不容忽视的事实是，一大批规定了具体指导模式对相对人有直接意义的政策、纲要、规定等往往仅限于在行政系统内部颁行而不公诸社会，相对人往往无从了解，这显然不利于行政指导效能的发挥此外，我们从抽象行政指导的制定过程中也可以发现“合意空间”缺乏（或过窄）的问题：一方面，政府在对社会信息的收集、调研的过程中“信息失真”的情形常有发生；另一方面，在制定程序中没有给公民参与留有必要空间。
目前大部分抽象行政指导的制定程序仅限于诸如起草、审批等内部程序，即使有“协商”之类的程序（比如，《质量振兴纲要》(1997)规定了“联席协商会议”形式；《90年代国家产业政策纲要》(1994)规定了“审议会”制度）也由于协商范围的限制以及缺乏相应的制度保障而未能发挥其应有的作用可以想见，在这种“信息不通畅”的情形下制定的抽象行政指导的科学性未免令人怀疑和担忧，在实际操作中其效能的发挥便大打折扣2.行政指导异化为行政命令的情形多有发生由于受传统计划经济中的管制惯性的影响，中国的行政指导往往留给公民的自主空间较小，相对人的任意性难以实现，这就使得其在实施中更倾向于诉诸事实上的强制力异化为行政命令的情形也多有发生，以至出现“许多指导性计划实际上是必须执行”（注：参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第171页更倾向于诉诸事实上的强制力”意味着“利益诱导机制”功能的发挥不够一个明显的例证是，中国从1985年开始全面采用指导性计划并最终在1996年彻底把指令性计划逐出了计划领域，但在长达10年的时间里，指导性计划未能通过“利益诱导”来实现正如国家计委所承认的，“实际上，目前除了生产、流通领域的指导性计划尚能发挥调节作用外，其它如信贷、投资、外贸、外汇、劳动工资等领域的指导性计划有名无实，整个计划体制的转轨也缺乏基础。
注：参见国家计委指导性计划课题组：《我国计划模式的新探索》，载《经济改革与发展》，1993年第1期3.缺乏对第三人的程序保护行政指导具有能动性、灵活性与隐秘性等特点，因而容易导致对第三人利益的侵害这一现象在产业指导方面表现得尤为突出因为产业政策实际上是一种选择性的政策，这种性质决定了“无论是支持某些行业发展的政策，还是限制某些行业发展的政策，都会使经济活动中某些部分受益的同时，另外一些部分（即第三人利益——引者注）受到损害注：参见包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，收于罗豪才主编：《行政法论丛》（第一卷），法律出版社1998年版，第333页4.自由裁量空间过于宽泛，易使行政法治空洞化法律对行政指导的要件和内容规定很少，即使有，也仅限于概括性规定如《乡镇企业法》只规定：“乡镇企业必须遵守有关环境保护的法律、法规，按照国家产业政策，在当地人民政府的统一指导下，采取措施，积极发展无污染、少污染或低资源消耗的企业至于具体程序问题，几乎没有涉及5.行政指导的透明度不够，“黑箱操作”的现象时有发生，往往诱发腐败行为尽管从表面上看，行政指导并不带有强制性和约束力，但由于它是以政府所拥有的巨大权限为依据的，再加之行政指导的透明度缺乏等，因而容易造成不正当的垄断并导致“官商勾结”的腐败现象。
因为各个利益主体为了争取到更多的利益，便会采用各种手段对实施行政指导者进行拉拢腐蚀比如，中国政府目前分类指导、重点扶持的1000家大中型企业和100家大型试点企业没有一个可竞争的公开标准，而是政府“选择”的结果这种政府选择便往往成为滋生腐败的温床，对此必须予以高度的关注二）从责任、救济的角度看，追究违法指导的责任、寻求救济的途径匮乏行政指导长期以来被认为是一种“非强制性”、“非权力性”行为而自然免责作为例外，《农业技术推广法》规定了过失指导的赔偿责任但由于行政指导的自由裁量权过于宽泛，责任不够明确、救济措施不完备等原因而使得“赔偿责任”往往流于形式，相对人难以得到有效的救济，行政机关的违法指导责任也得不到应有的追究从理论上讲，是否服从指导是相对人的自由，因而受到损害不能一概归责于行政指导但鉴于转型期中国行政指导存在普遍而强烈的强制力的现实，笔者以为，当行政指导的责任人员有故意或过失，并且根据各种情况判断，服从行政指导被认为是顺理成章的，而服从的结果使相对人蒙受意外损害时，根据“信赖利益保护”原则，（注：所谓“信赖利益”，是指公民基于对政府的权威性、公益性与专业性的信赖而对其指导行为所导致的损失应加以补偿的可期待利益。
信赖利益保护”原则的基本观点是将民法上的诚实信用原则、契约拘束力以及行政处分的撤销中止等法理，类推适用于行政指导实质上应承认违法行政指导和损害事实的发生之间存在着因果关系，相对人有权得到救济从与违法行政指导相抗衡，保障相对人的合法权益角度考虑，扩大行政诉讼范围，充实和完善救济程序，比要求行政指导有法律依据或许更有意义因此，建立一套合理的、可行的责任救济制度实有必要三、法律控制的初步设想（一）控权的必要性现代社会“需要一个能动的政府，但又不是一匹脱缰的马行政指导作为一种政府行政行为，较之以往的行政命令等方式，其最大的优点在于它是一种极富弹性的管理方式，既给相对人以发挥积极性的余地又可保证实现行政目的但这种效能的实现是建立在行政机关能合理行使自由裁量权的基础上的，而它的代价是行政指导可能异化为行政命令且因其通常不须有法律的明文授权即可实施，再加之实施过程中行政机关的自由裁量权又极易。