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1、-浅论民事强制执行权的分权运作 摘要民事强制执行权是关键词执行权；民事执行权；性质；配置；执行框架一、执行权的性质民事执行权属性的科学界定，是进展执行改革的关键所在。众所周知，司法权是判断权，其功能是确定权利，司法主体在判断过程中具有中立、自主的地位。这就注定了司法权的正当行使必须以独立为更本前提。即使具有审判中的管理职能，亦与裁判独立并行不悖。而执行并非重于价值判断，是对生效法律文书和准法律文书所载权利的实现，故强调执行权的主动性、效力的先定性，而这些全能均表现出行政权的特征。有一种颇具影响力的观点认为它与行政机关上下级之间的领导与被领导体制具有着共同性，进而认为民事执行权的性质上就是一种行
2、政权。另一种观点认为，根据民事执行行为由法院实施这一现实，民事执行行为是一种司法行为，故而民事执行权就是司法权。此说目前在我国理论界和实务界居于通说地位。因此，只有在区分具体论域的前提下，才能对民事执行性质及其定位作出正确认识，否则就有可能产生语境上的混乱。这就是所谓的：“公说公有理，婆说婆有理。实践是研究的前提，研究的目的在于实践因此我们对执行权性质的研究不能是空的而应该是立足于现实生活并且有助于解决现存的“执行难问题。执行在新华字典中有两种含义：第一、实施，实行；第二、依法定程序将已经发生法律效力的判决、裁定或行政处分决定等付诸实施。刑事案件的判决、裁定是强制性的。民事案件的判决、裁定等发
3、生法律效力后当事人必须自觉履行；一方当事人拒绝履行的，由审判员交给执行员强制执行，对方当事人也可以向人民法院申请执行。从上面的两层含义中，不难看出我们所谈的民事执行是在当事人不履行具有法律效力的判决、裁定之后所采取的强制其履行的措施。因此，执行的产生是有前提的，前提就是当事人对生效法律文书的不履行。试想如果人们对生效法律文书都自愿履行，则我们根本就没有必要谈执行了，现在的执行庭或执行局也就可以撤了。关于执行权的主体属性，学界有三种观点：一为债权人说，认为债权人是民事执行权的主体。由于权利的实现制止私力救济，债权人不能行使执行权，故委托执行机关为之。二为国家说，认为国家是民事执行权的主体，故权力
4、系国家统治权的组成局部，债权人请求国家对债务人行使执行权。三为折中说，认为国家是民事执行权的主体，但国家将其让与债权人行使，而债权人又委托执行机构行使。上述三说以国家说为通说，笔者亦赞同此论。理由是：第一，执行的目的在于迫使当事人对生效法律文书的履行其中表达出强制履行性，而如果把这项权利认为是属于债权人的有一定的不合理性，因为作为单个的人而言没有强制权不能强制要求债务人去为一定的行为。然而国家可以使生效的法律文书得以落实因为它有暴力机构作为后盾。第二，执行权是国家权力不可缺少的组成局部，国家强制执行机关依法享有执行权代表国家进展执行活动，执行的主体只能是国家，债权人享有的只是执行请求权。债权人
5、说和折中说都将执行权的主体用“委托的方式在债权人和国家联系起来。然而“委托并不符合执行权运作的实际，事实上债权人和国家之间并不存在任何委托关系，也不存在委托的事实如果说立法者制定法律是一种委托的话，则，与其说这是债权的委托，还不如说是人民的委托。关于民事执行的国家分权属性学说主要有三，即司法权说、行政权说和司法行政权说。其一，司法权说。持此说者认为，根据现行的民事诉讼制度，民事执行权由国家司法机关即人民法院专属行使，而法院是国家审判机关，行使司法权，执行工作又是审判工作的延伸，依附于审判工作，故执行权应包含在审判中。民事执行指的是为了强制地实现民事上私法上的权利，或者为保全其权利而设立的制度及
6、审判程序。其二，行政权说。持此说者认为，作出司法判决是司法行为，而执行判决确却是一种行政行为；民事执行权不是司法权，因为它不符合司法裁判权的任何一个特征。相反，执行更接近行政管活动，属于司法裁判过程审结后进展的一种特殊的行政活动。这种观点认为执行工作不同于审判工作，民事执行权属国家行政*畴。其三，司法行政权说，吃此说者认为，民事执行权是执行机关行使国家强制力，强制债务人履行债务，以实现债权人私法上请求权的公权力。从其属性上分析，民事执行权是行政权和司法权的综合体。民事强制执行是一种保证人民法院实现其司法职能为根本任务的行政行为，即司法行政行为。司法行政说又分三种，一是司法行为本质说，此种观点认
7、为尽管执行行为具有一定的行政行为特点，但从整体上看，执行行为依然是一种司法行为；二是行政行为本质说，此种观点认为强制执行从本质上讲并不是一种司法行为，但它是与司法行为有密切联系的行为，在由法院为执行机关时，它是由司法机关实施的一特殊行为；三是并行说，此种观点认为民事执行权在国家分区属性上具有司法权和行政权的双重性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合构成了复合的独立的完整的强制执行权。笔者认为，民事执行权的性质是司法权。其理由如下：司法权是指特定的国家机关通过开展依其法定职权和一定程序，由审判形式将相关法律适用于具体案件的专门化活动而享有的权力。它从广义上看是包括检察院在内的，但目前通说认为
8、，人们提到的“司法权多指狭义司法权，即虽包括检察院在内、但却明显偏重于审判权，或仅仅指审判权即以法院为相应机关而言。按照孟德斯鸠的三权分立学说国家的权力分为立法、司法、行政并分由三个不同的机关独立行使。因此对于司法权的而言不单单是审判而是一个审判、履行、执行的全过程。审判的目的在于确定一个有效的法律文书，该法律文书的目的有在于确定债务人的履行有根据，但债务人不履行的时候该法律文书又作为强制执行的依据。因此，强制执行实际上是司法权的一个组成局部。司法权的设立是作为公利保护的后盾，是国家保护公利的最后关卡。但不可否认的是，执行权并不都是由法院专属行使，如英、美等国由地方司法行政官员负责执行，法国则
9、是由独立于法院的执达员执行，德国的执行机关主要包括执行法院和执行员两个相对独立的机关，执行员因债权人的委托而依法独立实施执行行为，无需执行法院授权，也不受执行法院的干预。可见，我们不能从实施机关的角度来剖析执行权的属性，我们得出中国执行权的性质也并不是由于法院的执行局或执行庭享有代国家行使执行的权力。同样，我们也不能从执行的表象来分析执行的性质。诚然强制执行权在运行的时候会表达出一定的行政行为所具有的特点，可是凭借具有行政行为的特点是不能推出执行权就是行政权。把民事执行权定位为行政权，实际上是将民事执行权等同于其根本权能之一的执行实施权，而无视了执行程序中必不可少的、客观存在的司法裁判行为。如
10、德国有关强制执行法律规定当事人对执行员实施执行行为时应遵守的程序、执行的种类和方式等，可以向执行法官提出申请、异议和抗议，执行法官可比照作出裁判；我们现有的民事执行制度亦规定了对追加、变更执行主体、处理执行异议等涉及案外人实体权利处分时，应予审查并作出裁决。这些裁决行为显然不属于行政行为。二、执行权的配置模式通过上文的分析我们可以得出执行权的行使应归属于人民法院，下面我们将讨论的是应该归属于哪级人民法院。在我们近年来的司法改革中，民事执行改革已成为一道亮丽的风景线。对这一发生在世纪更替时期如火如荼的改革，专家学者称之为“统管分权的执行改革新模式。该理论的产生来源于现实中存在的执行的实际情况，包
11、括执行机构各自为政、地方保护主义、“执行老赖等。1999年7月，中共中央11号文件转发?中国共最高人民法院党组织关于解决人民法院“执行难问题的报告?，明确要“加强执行工作的统一管理和协调。各省自治区、直辖市*围内的人民法院执行工作由最高人民法院统一管理和协调。“统管是指上级法院对下级法院的执行工作实行统一管理和协调。?人民法院五年改革纲要?的说明指出，“统一管理、统一协调，不仅要求上级人民法院执行机构对下级人民法院办理的执行案件进展监视、检查、考核，对出现执行困难和争议的案件予以协调解决，而且对下级人民法院执行机构的人员组成、履行职务的情况负有监视的职责。执行工作统一管理，总体上是一种宏观上的
12、“统管表达了上下级法院执行机构之间是命令与服从的关系，管理与被管理的关系。下级法院执行局对上级法院执行局的决定，应当承受并遵照执行。“统管主要管执行案件、执行人员和相关事项，简单的说就是“管案、“管人、“管事。采取行政手段实行统一管理，上级法院执行局可以统一调度辖区内的执行资源，实现执行资源的合理配置和使用，防止执行资源浪费，有利于执行工作工作形成合力，有利于克制地方保护主义和部门保护主义，有利于解决“执行难问题。“统管强调的是上下级法院之间的关系，而“分权强调的是法院内部机构的配置问题。传统的执行体制中，由于执行权的高度集中行使，执行实施权和执行裁决权由执行员“一杆子行使到底的做法，导致执行
13、缺乏透明度、公开性和有效的执行救济途径，因而无法从执行权运行的机制上保证程序公正，执行人员*违纪者法院系统中一直占据较高比例。“分权正是从制度上解决执行权两重性的模糊认识，将执行权划分为执行实施权和执行裁决权，是执行权按不同的性质分权运行，并在权力运行的各个阶段和流程中对执行权分工和制约，使有权作出决定的人一般不参与执行实施，有权实施的人无权作出执行决定，以规*执行活动和程序，防止执行权滥用，充分保护当事人及利害关系人的合法权益。分权的系统化理论可以追溯到孟德斯鸠。他认为，国家权力是不能在一个人或一个机关之手的，只有建立分权的体制，才能制约对权力的滥用。他说：“当立法权和行政权集中在同一个人或
14、同一机关之手，自由便不复存在了；因为人民要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。他主*三权要相互制约，用权力制约权力，并断言：没有制约的国家权力必然导致腐败。“统管分权模式的核心思想在于上级法院对下级法院的执行工作实行统一管理和协调，通过将执行权分为执行实施权和执行裁决权以到达规*执行活动和程序。尽从理论上分析，我们可以得出“统管分权模式的完美性完全可以使执行工作顺利开展。但是，我们只
15、能结合具体国情而言制度。我国的法制并不健全在处理很多问题的时候人情因素仍然存在，这也可以解释为什么现在我们的执行会存在“执行难、地方保护主义等一些列问题。马克思主义哲学强调要实事求是，实践才是检验真理的唯一标准。对于“统管分权模式而言同样是这样，我们只有通过具体的执行运行过程来检验这个理论的正确以否。笔者认为，中国执行的根本问题不在于制度有多么落后而在于执行的力度和监视的广度不到位。首先是执行的力度问题，执行的产生是由于债务人对生效法律文书的不履行包括：确实无力履行、转移财产、隐匿财产等，债权人已无力保护自己的权利而向法院请求强制执行，因此作为执行局而言他们所要做的就是全力帮助债权人实现生效法
16、律文书的内容。这是以国家强制力为后盾的，以暴力机关为支撑。其次就是监视的广度问题，当我们提到中国关于监视问题的时候有些人会摇头。中华民族上下五千年的历史造就了许多辉煌同时也造就了中国这样一个“中庸之道国家，特别是古代的人情大于国法。所以，我们现在明确提出要把我国建立成为一个法制国家，依法治国、以法治国。监视不仅仅是上级法院对下级法院的监视而应当发挥广阔人民群众的力量，让人民群众知道法院能够满足自己的执行请求权能够帮自己讨回公正。同时，现在的网络媒体也能够使监视变得更切合实际。执行的改革是一个漫长的过程，我们应当一颗实事求是的心去探索秉承着依法治国的理念去完善我国的执行制度。法律才是我们工作的准则，我们的行为必须符合法律所规定的*围，不做*的事情。三、执行框架的构建通过上面的分析，我们可以对执行权的性质以及执行权的配置有一定的理论了解，下面笔者将发表一下关于执行框架的实际构建意见希望对现行的执行体制有一定的帮助。执行可
