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1、-论当前中国法律理论与民意的冲突一提要: 法律理论与民意的冲突，目前成了一种不容无视的崭新冲突。*遗赠案反映了自由权利与社会责任的冲突，*涌案反映了程序正义与实体正义的冲突，死刑存废之争反映了法律理想图景与现实正义观念的冲突。冲突的根源在于：现代性法律以个人主义和自由主义为前提预设，把人视为独立自由的平等个体，把错综复杂多样的社会关系剪裁成单一片面的法律关系，要求尽可能地限制国家权力，甚至主*以“人道规*一切。但是，社会中的人却不是独立自由的，而是受到多种社会伦理规*的制约;国家职能和社会规*都是多元的;民意具有现实性和综合性的特点。现代性法律与中国民意的冲突，本质上是两种不同的国家社会体制的
2、冲撞。现代性法律只能调整特定的社会关系、满足中国的局部需求。引 言近些年来，在中国众多的社会冲突中，出现了一种崭新的、特殊的冲突法律学人与非法律学人的冲突。*“二奶遗赠案形成的法律理论与民意的对立、*涌改判死缓而爆发的民众反对法学家的事件、“死刑应当废除理论在当前中国的遭遇等等个案，都是法律学人与非法律学人、法律理论与民意之间相冲突的典型表现。这种冲突的特点有三个：一，不涉及物质利益的争夺，是一种纯粹的价值观念上的对立;二，尽管法学家内部和民众内部都存在少数异议，但是，多数法学家和多数民众仍然分别保持着“高度一致;三，冲突双方各有道理，似乎不存在绝对的对与错，也不存在妥协的可能性：从法学的角度
3、来看，法学家所援引的法律理论及其作出的结论和行动无疑是合理的，但民意同样有着强大的正当性。这些冲突的爆发，在一定程度上影响了法律学人和法学的声誉，对于中国法学的成长无疑是一件很不利的事，中国法学理论解决现实问题的能力也受到很大疑心，甚至法律理论的普及传播和中国的法治进程也有可能受到阻碍。鉴于此，有必要对这些冲突进展研究，以试图答复：为什么会发生这种冲突现象?在这些冲突的背后，有没有什么深刻的根源?我们的法律理论是不是存在着局限性?要答复这些问题，需要了解这些冲突发生的具体情况、冲突双方的争议所在，然后分析这些冲突的背后深层原因，最后在此根底上反思当代中国的法律理论。本文将循着这一进路，首先介绍
4、上述三个著名的典型案例，指出这些冲突的具体性质;接着，本文将结合现代性法律理论和特殊的中国社会背景，分析这些冲突背后存在的深层体制原因;最后，本文将指出，现代性法律的适用具有局限性，还需要开展其他类型的法律理论，以适应中国社会的特殊需求。在展开论述之前，需要做出三个前提说明：一，也许读者会质疑：法学家和民众内部的“不团结会不会影响本文的分析?本文的分析将说明：法学家和民众内部的“不团结不影响本文的分析，因为冲突的双方，分别是有着现代性法律理念的法律学人与未受该理念影响的非法律学人，而该理念对于冲突起着决定性的作用;二，本文所介绍的三个个案，分别是民法理论、诉讼法理论和刑法理论与民意的冲突，下文
5、的分析将提醒出：这些不同的部门法理论都隐含着现代性法律的根本特征：个人主义、自由主义和形式理性，因此本文可以对现代性法律的整体性质做一评述;三，介绍法律理论相对容易，完整、全面地反映“民意却较难。本文所指的“民意，是指非法律学人的意见，既包括广阔工农群众的意见，又包括非法学专业精英的意见。有时候，“民意难以准确测定，而且会内部矛盾，会随着时间的变化而变化，还会因为调查方式的不同而受“误导。这可能会使读者一开场就疑心本文论证的准确性和严密性。不过，社会调研已经说明：“民意中所反映的对待问题的核心价值和内在逻辑具有确定性;经过相互沟通，“民意会集合成确定的“共识1。为了准确、全面地反映“民意，笔者
6、采取了一切可能的方式，采取新闻媒体、网络和社会调查的方式了解民意。由于新闻媒体和网络只能反映局部人的想法，网络还有可能出现“胡言乱语，笔者从2005年开场，就利用一切可能的时机对这些案例进展社会调查。笔者不采用问卷调查的方式，因为那容易流于泛泛、反映不出被调查者的真实、深切意见;而是对非法律学人包括农民、企业职工、教师学生、政府公务员等进展访谈，介绍案件的完整情况，听取他/她们的真实看法，自己不做任何评价。相对其他调查而言，本文所研究的三个案例中的“民意相对容易测定、达成共识，而且也保持稳定。下面将按照冲突发生的时间顺序来介绍案例有意思的是，案例越往后，民众越来越团结，民意越来越集中、鲜明;法
7、律理论与民意的冲突程度，越往后越全面、越严重!(一)*遗赠案：自由权利与伦理责任的冲突2001年发生的轰动全国的*省*市“二奶遗赠案，是本世纪第一个较为显著的法律理论与民意冲突的案例。该案的案情是：被告蒋*与黄*1963年结婚，但婚后感情不合，因而分居。1996年，黄*认识了*，并与*同居。2001年4月22日，黄*患肝癌去世。在办丧事时，*当众拿出黄*生前的遗嘱，称她与黄*是朋友，黄*对其财产作出了明确的处理，其中一局部指定由蒋*继承，另一局部总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱已经公证机关于4月20日公证。不过，遗嘱生效后，蒋*控制了全部遗产，拒不给付*受赠的财产。*认为，蒋的行为侵害了她的
8、合法权益，按?继承法?等有关法律规定，她有权获得黄*遗赠的财产。于是，*遂向*省*市纳溪区法院提起诉讼，请求法庭判令蒋给付她的财产6万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院以遗赠违反“公序良俗为理由，驳回了*的诉求。*不服，继而上诉到*市中级法院。该法院再次以“公序良俗否认了*的诉求2。这个案件，经过?南方周末?和中央电视台“今日说法等媒体报道出来以后，引起了社会的广泛反响3。从“今日说法的报道可以看见：该案宣判的当天，旁听席上响起了经久不息的掌声;多数民众对本案判决表示支持。在他们看来，二奶本身就不值得“同情，因为这个群体毁坏了夫妻感情、严重影响了家庭和睦，本来就不应该存在。二奶告“正室，更是不
9、可思议，因为，二奶不仅把和谐的家庭给破坏了，还“得寸进尺，竟然想夺取家庭财产。家庭的财产，一般是为各个家庭成员“共同所有的，如果男方不在了，其他的财产自然应该归属于其他家庭成员4。还有一些人认为，不能让二奶得到财产，不然就开了一个“很坏的开端，以后，其他二奶也会以此为借口“侵占家庭财产。笔者作调查时，有些群众特地强调，有些女子就是出于贪图钱财的目的，才心甘情愿地做“二奶的，因此不能让二奶的这种目的“得逞。总之，丈夫承担了很大的家庭伦理责任，他的“遗赠权，并不是他想怎么用就怎么用;他应该考虑家庭其他成员的利益，不能随心所欲地“滥用。在法学界，从公开报道和学者们的言论来看，主流观点则是维护二奶的“
10、遗赠权5。法学家的观点主要有两局部组成：一，黄*的遗赠行为是合法的，*有权得到遗赠：“将自己的一局部遗产遗赠给与自己同居的人(即使是有的财产是夫妻共同财产，但也是要析产的呀!)，对公共秩序终究有什么违反呢?违反什么法律呢?这完全是对自己的私权的处理，完全是对自己所有财产的处理，完全是依照法律进展的民事行为，丝毫不具有对公共秩序的破坏，也丝毫不违反法律6;“如果让我参加合议庭投票表决，我本人的价值取向会促使我认定黄*所立遗嘱为有效遗嘱7;“既然依照法律应当确定黄*的遗嘱合法有效，就应该尊重并维护黄*对自己财产所作的处分;*学英既然没有被法律排除在可以承受遗赠的人之外，其受遗赠权就应该得到尊重，其
11、对自己法律权利的主*就应该得到法律的支持和维护8。二，法律应当与道德别离，不应该根据“公序良俗的道德原则排除法律。“在法律调整的*围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规*而无效。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法治的尊严9;“偷偷地搞婚外恋是一回事，暗地里下遗嘱、赠遗产又是另一回事。前者是事实行为，后者才是法律行为。由于遗嘱本身是以财产为标的而不是以婚外情为标的，所以，即使遗嘱受婚外情影响，但并不影响遗嘱本身的效力，此是法律不问动机原则的典型表达。法院应当远离道德判断10。“不应该任由道德的力量肆意扩*，而动摇民众对法律的信仰。要把道德调整的内容限定于它所能承担的*围
12、之内，以充分发挥法律和道德调整的各自功能和作用，共同促进有序社会关系的形成与开展11。总之，在这一冲突中，法学界主*的权利自由行使与社会群众强调的“伦理责任形成了鲜明的紧*关系。(二)*涌案：程序正义与实体正义的冲突*遗赠案涉及的是法律“权利运用的冲突;*涌案引发的冲突*围进一步扩大：不仅涉及到*涌作为一个公民享有的法律权利，而且还触及到了法律程序正义的问题。在这场冲突中，法学家的名誉受到了很大的负面影响12。这场冲突引发的经历大致是：2002年4月17日，*省*市中级法院一审判决臭名昭著的“*黑社会老大*涌死刑。*涌遂提起上诉。2003年8月15日，*省高级人民法院改判*涌死缓。8月21日，
13、*?外滩画报?杂志发表了评论员李曙明的文章“对*黑帮头目*涌改判死缓的质疑13，质疑“留*涌一命的根据在哪里?和“*涌和宋健飞谁更应该被立即执行?，激起了社会各界对*涌改判的强烈关注。*高院有关人士承受采访时指出，改判原因是证据不太稳定，存在一些漏洞，没有审慎地取证。*涌的辩护人说，“*涌案之所以改判，是在办案过程中有刑讯逼供行为;他还向记者提供了一份?*涌涉黑案专家论证意见书?，该?意见书?认为：“本案的证据方面存在严重问题;*涌可能不构成黑社会犯罪14。这一消息传出以后，舆论的抨击矛头迅速指向做出论证意见的法学专家们。舆论和社会群众对学者们的批判主要有15：一，攻击法学家的“人品，认为他们
14、拿着黑社会老大的钱为其提供效劳，而不帮助那些无钱无势的社会平民16。二，认为法学家不了解案件事实，仅仅根据辩护律师提供的一己之言，就认定该案存在刑讯逼供的嫌疑;三，反对法学家的“谬论“*涌案改判是为了保障人权和正当程序原则或非法证据排除规则，认为*涌“罪恶滔天，对其就应该惩罚，这是理所当然的;如果获取证据的程序不合法，也不一定就取消由此获得的真实证据的效力，因为这会造成更大的不公正;对实施*取证行为的侦查人员实施惩罚即可，不能因此而放过这个“人民的敌人;并且，*涌集团成员宋健飞被判了死刑立即执行，作为集团首要分子的*涌却被判死缓，“从二人在犯罪集团中所起的作用看，*涌无疑主观恶性更深，社会危害
15、更大，留下他而送宋健飞上路，很难让人理解17。法学家的观点与此截然相异。在当时的采访报道以及后来的演讲和论文中，陈兴良教授详细阐述了*涌改判死缓的理论观点：一，*涌案存在着刑讯逼供;如果证据取得途径非法，就应完全排除，不管这种证据的内容是否真实，都不能用作定罪量刑的依据;一个法治社会应该保障每个人的合法权利，坏人的权利也应该受到保障18;二，犯罪集团首要分子承担的刑事责任需要分清，“在*涌这个案件中，*涌有没有指使，这就成为他要不要对宋健飞所实施的成心伤害行为承担刑事责任的一个最关键问题：如果他没有指使，而且他事先根本不知道，则尽管这个犯罪是他组织、领导的这个犯罪集团所为，他也不能承担刑事责任。19三，专家论证是普遍存在的，适合中国国情的，而且专家论证“仅仅是代表专家本人，只是供有关的当事人参考，而不能对案件起到决定作用，“专家提供咨询意见本身也是提供一种劳动效劳，这种效劳它必然是有偿的20。陈教授的这些观点得到了法学界的多数支持，尽管也存在个别异议。其他人文社会科学界也有个别学者支持法学家的这种行为：著名历史学家许纪霖教授认为，这个判决反映了审判的程序正义，“这次*涌的改判，是一次法治的进步和程序正义的胜利!21。(三)死刑存废：法律理想图景与现实正义观念的冲突与前两个冲突相比，在死刑存废之争中，法律理论与民意的冲突*围和烈度到达了顶点!不过由于“死刑废除理论没有在中国落实，理
