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1、-民事纠纷可诉性问题研究下三、主要国家关于纠纷可诉性问题的法律规定美国宪法第3条第2款规定，司法权的适用*围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法的和衡平法的案件;涉及大使、公使和领事的一切案件;关于海事法和海事管辖权的一切案件;合众国为一方当事人的诉讼;两个或两个以上州之间的诉讼;一州和他州公民之间的诉讼;不同州公民之间的诉讼;同州公民之间对不同州让与土地的所有权的诉讼;一州或其公民同外国或外国公民或国民之间的诉讼。该条对司法权的管辖*围做了规定，而由于美国的诉讼制度分为两大类，一为民事诉讼制度，二为刑事诉讼制度。因此，就可以提起民事诉讼的纠纷的*
2、围而言，一般认为，它包括私人和私人之间以及私人和政府之间的一切争讼。如果按照大陆法对民事和行政诉讼的划分标准看，则私人之间的争讼应属于民事诉讼的*围。在德国，由于在普通法院之外还有许多专门法院，如劳动法院等，所以民事纠纷并不单单指普通法院受理的民事案件。德国民事纠纷的*围，原则上是指“平等的私人之间13的纠纷。除了这个概括性规定外，德国根本法还将*些法律争议明确规定由普通法院进展裁判，主要包括因违反职务义务的损害赔偿请求权等属于形式上的民法纠纷13。对劳动法院等专门法院的受理*围，德国也是采取概括式加以规定，例如，劳资合同当事人之间的民事纠纷以及他们与第三人之间因劳资合同发生的民事纠纷属于劳动
3、法院裁判。在我国，宪法和法院组织法并未对民事司法权的*围进展规定，但民事诉讼法第3条有关法院主管*围的规定通常被理解为是关于法院可解决的民事纠纷的*围。根据民事诉讼法第3条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。据此，学者们认为，我国可以诉诸司法的民事纠纷*围包括：第一，民法、婚姻法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系产生的民事案件;第二，经济法调整的因经济关系所发生的各类纠纷;第三，劳动法调整的因劳务关系所发生的各类纠纷;第四，其他法规调整的社会关系发生的纠纷;第五，最高人民法院规*性文件规定的案件14。据
4、此，纠纷的可诉性标准就是看纠纷是否属于民事法律关系争议。如果纠纷属于民事法律关系争议，则当事人可以诉诸法院;如果纠纷不属于民事法律关系争议，则当事人不能诉诸法院。初看上去，我国民事诉讼法也是采取了概括的方式规定可诉纠纷的*围，这一思路是无可非议的。但为何在司法实践中，仍有大量的纠纷被排除在司法之外，乃至学者们对其诟病甚多，并指出以该标准作为纠纷可诉性的标准尚存在一些问题，缺乏以充分保护当事人的诉权呢15?笔者认为，其间的原因是多方面的，其一与我国法制主义法观念有关。我国法理学是典型的本质主义法理学，它继承的是西方19世纪严格规则主义司法观。在严格规则主义的司法观下，司法被描述为一个从大前提(法
5、律)到小前提(个案事实)到法律结论的三段论式确实定的推理过程。它的主旨始终在于发现法的本质，发现法的规律而无视司法的研究，因此，司法过程只是贯彻或重复立法者的意志，是立法者的工具16。这种机械司法的理念，必然导致只有法律明文规定的权利发生争议，才可以请求司法救济;此外，由于我国成文法的极度不完善，也使得这种严格司法对当事人诉权所带来的不利“雪上加霜。随着社会的开展，民事纠纷可诉性*围所面临的问题，已变得越来越突出和重要，终究该如何界定我国民事纠纷可诉性的*围，方能满足国民的司法诉求，已成为一个急需加以解决的问题。四、我国纠纷可诉性*围确定的原则1.尽量扩大纠纷可诉的*围本文第一局部论及，在现代
6、法治社会，诉权是当事人的程序根本权。对国民诉权的保障意味着任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都有请求法院审判的权利。因此，诉权之保护也应是我国设计和运作民事诉讼制度和进展民事司法改革的最高理念。纠纷可诉性作为诉权的要件之一，自然与诉权的实现有着密切的关系。可以说，纠纷可诉性的广度直接决定诉权的实现*围和程度。在当下中国，为保障当事人的诉权，应当扩展纠纷的可诉性的*围。问题是：扩大我国纠纷可诉性的*围应采取一种什么样的路径呢?从目前学术界的争论和探讨，大致可以观察到对待这一设问的两种路径：其一，采取折中的立场，认为应兼顾法律的安定性价值和妥当性价值，肯定法官的创造性，同时以立法者的价值判断
7、拘束法官的自由裁量17。其二，强调法官的重要性，认为虽无法律规定，但法官可自由地发现法律。故而，民商法官应确立凡诉必立的思维18，以实现民事纠纷可诉*围的扩大。其实，两种不同风格的司法模式在不同国家的不同阶段都有具体的实践，由于其产生都有各自内在的逻辑性，并都与其背后的政治、经济和文化相适应，因此也很难比较孰优孰劣的问题。但在我国现有司法环境下，让法官自由发现法律的思路并非十分可行。相反，寻求在国家认可的法律渊源框架内来发现问题，让法律渊源规定法官寻找、发现法律的思维定向，解决法官发现法律的大致“场所不失为较好的选择19。因此，笔者主*应持折中主义的立场。这种折中主义的态度也可以被称为是温和的
8、司法能动主义;与积极的司法能动相比，将其称为是保守主义的立场也不为过。而所以采取这种立场的原因则可以归纳为以下三点：首先，中国法治进程刚刚开场，法律的权威还有待进一步确立，如果允许法官自由发现法，必造成极度轻视法典的权威，对正在开展中的传统法学所主*的法律确定性带来严重的挑战，也给我国的法治事业带来冲击。事实上，主*法官可以将法律规定之外的纠纷纳入司法解决的*围并据此进展类似立法的工作，以及法官可以自由地在生活中发现法的观点，无论在英美法还是大陆法，都始终面临与“法官必须忠于法律并严格适用法律的原则、“*化潮流发生冲突的可能。而使之能够被承受的理由仅仅在于作为法治国家要充分维护个人的自由和权利
9、。我们看到，正是为了使这种法官立法行为获得正当化，强调通过程序使判决获得正当化的各种理论和学说至今仍然方兴未艾。其次，由于我国法院在社会中一直未能获得应有的“自主性，在很多问题上，法院自身的合法性与正当性还有赖于其他各种各样的权力形态的评价与认可。既然法院无法“自主，也就无法形成一个系统而严密的、“自足的法官解释体系或法官裁量空间，特别在是否对特定的原告给予司法救济这样一个举足轻重、利害攸关的问题上，势必要受到外来评价基准的影响和制约。最后，在社会对法官抱有很强的不信任感时，其实也很难想像对法官在法律之外进展造法的行为持宽松的态度。尽管存在上述诸多不利于法院功能扩大的因素，但社会的开展，利益主
10、体的复杂化，已经将公民的诉求推到了法院的面前，为此，采取一种折中主义的立场或许是一种较现实的选择。当然，这种适当允许法官自由裁量的设计并非全无依据。历史的事实反复证明：制度也会反作用于社会，一旦导入法官自由裁量制度，只要在运用权力方面做得有声有色，司法机关的地位就会随之迅速提高。我们看到，面对瞬息万变的社会形势，在现有立法“捉襟见肘的为难境地当中，我们的法院已经在以各种方式作出应对。或者说，“法院尽管并不明显但也在司职个案纠纷解决的过程中，尤其是在对一些疑难案件的处理之中，静悄悄地作为一种推动制度演进的积竭力量而存在20。例如，我国诉讼实务中出现的以“正常收视权为代表的“形成中权利以及载体变异
11、的权利受到侵害而提起的诉讼20;个案中出现的老百姓不满噪音污染、光污染而对“生活安宁权或“环境权的主*，都得到了法院的积极回应12。基于这种折中的立场，为了配合“尽量扩大纠纷可诉*围之原则，给法官自由裁量留有空间，笔者认为，我国纠纷可诉性*围的原有原则“平等主体间的人身关系和财产关系之表述应加以修正。首先，平等主体间财产和人身关系上的争议容易被误解为仅仅指财产权利和人身权利。而依字面解释，权利的*围比权益要狭窄，一般被理解为是法定;而权益则是指依照法律所享有的一切权利和利益21，其内容包括尚缺乏以构成权利的合法权益，内容极为广泛，具有不固定性。事实上，根据我国民法通则第5条的规定，公民、法人的
12、合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯，该规定就明确表达了保护合法民事权益的立法意图，而不仅仅局限于民事实体权利。其次，将平等主体间的争议仅限制于财产权和人身权，会将很多争议排除在司法管辖的*围之外。事实上，有很多法律明确规定的权利都难以纳入人身权或财产权*畴。例如，公民的受教育权也会受到私人的侵犯，是平等主体之间的权利纠纷，却不能归属于财产权或人身权。因此，为了防止可能的狭义理解和局限，不妨将纠纷可诉的*围原则性规定为“平等主体间合法权益的争议或“私法上的(权益)争议，这种表述既与司法属性所要求的“法律上的争讼取得了一致，又给法官通过法律解释进一步挖掘“法律上争讼之意义保存了空间，
13、当然，同时也给出了司法裁量的限度。如此，既可防止将司法立法的自由和任意，又可使民事纠纷可诉性*围经由司法的裁量和判断得到扩大。2.持慎重的司法裁量的态度在“私法上(权益)争议的大旗下，法官自由裁量其实仍然有不少的空间。如何贯彻折中主义的立场，让司法能够在特定的宪政模式下，扩大纠纷可诉的*围，也是一个需要加以探讨的问题。审视各法学流派中大致属于折中主义立场的学说，包含利益法学、目的法学、科学法学派等。其中，利益法学作为当代法解释学的主流学说为很多国家所采用。利益法学力图在由成文法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出*种衡平：一方面，要求法官忠实服从于立法者的意志，严格遵守现
14、有制定法的硬性规定，另一方面，在法律的委托授权以及其他委托领域，则又依赖法官通过一定的解释来进展价值认定。按照其观点，法官不仅为立法进展补充，而且有权适用于诸利益状况，对现存规定予以订正。故而，对于不可防止出现的法律漏洞，利益法学主*应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性21。笔者认为，就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，在不损及法的安定性的前提下谋求扩大纠纷可诉的*围，是一种比较适合中国现状的模式。它既可以防止因法官的自由造法造成法律权威的丧失，又可经由法官对法律的解释，通过利益衡量
15、而弥补现有法的漏洞。则，中国法官在面对各种诉诸法院的纠纷的时候，应如何在折中主义信念的支持下，作出纠纷可诉性问题的价值判断呢。或者说，法官在进展衡量和判断的时候，应以何为依据或基准作出自己的取舍呢?笔者认为，法官的价值衡量如从以下两个方面进展，应不失为一种稳妥的选择：第一，社会主流价值观念之衡量社会主流价值取向，就是一定社会意识形态当中占据主流地位并已开展成熟的、固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向以及行为模式。*学者杨日然先生将其归为三类：一是“宪法明白表示的各种价值，二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念。三是“法律的根本原理原则22，这种分类从不同的角度说明
16、了社会主流价值取向在当时社会所具有的、无可置疑的正义性。理所当然，它应成为法官进展利益衡量时必须斟酌的因素。宪法所确定的原则或价值在法官进展可诉性的判断时，起着非常重要的作用。例如，当人权保障的原则在宪法上得到确认而上升为一项根本的宪法原则时，由于人权是一个包含多方面多层次内容的系统概念，这就翻开了法院对侵犯人权行为进展救济的“入口，使得法院对诸如就业权等根本人权有了司法救济的可能;而本文所倡导的国民诉权保护的原则一旦入宪，给司法带来的直接影响则是，面对任何一个原告的司法救济请求，法官在现行立法框架内进展可诉性的判断时，都受到宪法的这一原则性价值判断的约束，从而将采取倾向扩大对国民诉权保护的判断。法律的一般原理、原则，对现行立法的漏洞补充作用也是非常明显的。像前面提到过的老实信
