《债的债权担保》PPT课件

《《债的债权担保》PPT课件》由会员分享，可在线阅读，更多相关《《债的债权担保》PPT课件（146页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、第七章 债的债权担保 第一节 债的担保的意义、性质和类型 一、债的担保的意义 债的担保，是当事人为了确保债权实现，依约定或法定特别设定的保障措施。 说明如下： （一）债的担保，是当事人为债权实现所设定的保障措施 （二）债的担保，兼指债权的担保和债务的担保 （三）债的担保分为物权性担保和债权性担保，由当事人依约或依法设定 （四）债的担保是为债权提供的特别担保 债的担保，有两种类型。 1.一般担保。 即无须特别设定、伴随债的成立自动发生、以债务人的全部财产进行的担保。 2.特别担保。 即当事人特别设定，以债务人的特定财产或者由第三人以其财产进行的担保。 前者如债务人抵押、交付定金，后者如第三人为债

2、务人利益而抵押，或者同债权人订立保证合同。 债权由物权担保的，称为“有担保债权”。债权人就担保物享有优先受偿权，担保物的价值额不能满足债权的，还可主张一般担保，对担保物之外的财产主张清偿。 债权担保包括保证担保和定金担保。 二、类型 （一）物的担保、人的担保、金钱担保 1.物的担保。 以债务人或第三人的特定物作为担保财产。主要有抵押、质押、留置三种形式。 2.人的担保。 即第三人同债权人订立“保证合同”，担保债务履行、债权实现。 通常叫做“人保”。 3.金钱担保。 当事人向对方提供一定金钱，担保其债务的履行。通称“定金担保”。 （二）法定担保和约定担保 （二）法定担保和约定担保 1.法定担保。

3、 即依法律规定成立的担保。 特点：（1）须充分法定条件才可成立，无须当事人约定。（2）根据法律的规定发生效力。留置权是其典型。 2.约定担保。 即当事人以约定所设定的担保。 特点：（1）当事人以合同约定。（2）按照合同发生法律效力。 如抵押、质押、保证、定金等因合同发生的担保。 （三）普通法上的担保和特别法上的担保 1.普通法上的担保。 即民事普通法所规定的适用于普通债权、债务关系的担保。 其特点是： （1）由民事普通法规定。民法通则、物权法、担保法和合同法所规定的抵押、质押、留置、保证、定金、所有权保留、建设工程价款优先受偿权等，属于此类担保。 （2）适用于普通债权、债务关系。民事特别法另有

4、规定的，优先适用其规定。例如担保法第95条规定，海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。 （四）本担保和反担保 本担保是为担保主债实现所设定的担保。如借款合同的抵押担保。 反担保是第三人为担保人时，被担保的债务人为担保人提供的担保。 三、性质 （一）是从属性权利、义务关系 （二）主要是约定担保关系 （三）是保障性财产关系 （四）是具有相对独立性的从权利、义务关系 担保关系中的权利、义务，不是主债权、债务的组成部分，而是另外的一项权利、义务，自有其单独的成立、生效、行使、消灭的条件；在当事人有约定或法律有特别规定时，主债无效，担保可以独立有效。（担保法第5条第一款，物权法第172条第一款第3

5、句） 第二节 保 证 一、保证的意义 保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的行为。 解释如下： （一）保证是一种从合同关系 （二）保证有三方当事人 （三）保证的形成，以主债为前提，以保证人承诺为要件 （四）保证的效力是发生保证债权、债务和保证人对债务人的求偿权 1.保证债权、债务。 主债权人对保证人有保证债权。 保证人对主债务人负保证债务。担保法称保证债务为保证责任。 保证债权、债务是从债权、债务。 2.保证人在被保证人不履行债务时方应履行保证债务。 3.保证人履行保证债务后，对债务人有求偿权。（保证人的求偿权） （五）保证行为属无因行为 保证人

6、为债务人而提供保证，自己单方面负担保证债务，只须保证人为保证意思表示，不以债权人对待给付的承诺为条件。 （六）保证人履行保证债务，不能从债权人得到对价利益但得与债务人结算 二、保证的类型 （一）一般保证和连带保证 1.一般保证。 （1）意义。 当事人在合同中约定债务人不履行债务时，保证人承担保证责任的，为一般保证。又叫“补充保证”。 （2）特点。第一，保证人对债务负担补充保证责任。债务人全部不履行的，保证人负责全部清偿；债务人部分不履行的，保证人负责清偿未未履行部分；第二，保证人有先诉抗辩权。债权人因债务人不履行债务而提起诉讼或仲裁时，须先诉债务人，否则，保证人有权抗辩。第三，保证人有先执行抗

7、辩权。债权人行使执行请求权的，须先针对债务人的财产，否则保证人有权对抗其执行请求。 2.连带保证。 （1）意义。按照保证合同或法律规定，保证人对债务承担连带责任的，为连带保证。 （2）特点。第一，保证人对主债务负担连带、代位清偿债务。债务人不履行债务时，债权人得请求债务人履行，也可直接请求保证人清偿，保证人无抗辩权。第二，保证人没有先诉抗辩权。债权人因债务人不履行债务而提起诉讼或者仲裁时，可直接起诉保证人，请求其清偿主债务。在此诉讼，债务人是第一被告，保证人是连带清偿的第二被告。第三，保证人没有先执行请求权。债权人行使执行请求权时，有权请求直接执行保证人的财产，保证人没有抗辩权。 3.一般保证

8、和连带保证的确定。 当事人之间为何种保证关系，通常由当事人以保证合同约定。保证合同没有约定、或者约定不明的，推定为连带保证。(担保法第19条) （二）单独保证和共同保证 1.意义。 保证人为一人的是单独保证。 2.共同保证。 （1）意义。数人共同保证同一债务的是共同保证。 （2）特点：第一，保证人为数人。第二，全体保证人担保同一债务。虽有数保证人但其各分别担保不同债务的不是共同保证。如甲、乙为丙的保证人，但是，甲担保的是丙的借款债务，乙保证的是货款债务。即非共同保证。第三，保证人可共同向债权人承诺保证同一债务，也可无意思联系、分别地与债权人订立保证合同，客观上形成共同保证。第四，共同保证人与债

9、权人间，可约定按份共同保证，或连带共同保证。 （3）按份共同保证。数保证人按照保证合同约定的份额负担保证债务的，是按份共同保证。 特点：第一，保证合同明确约定了各保证人独立保证约定份额但又共同地保证同一债务；第二，债务人不履行债务时，债权人得向各保证人主张其保证的份额但不能请求某个或部分保证人清偿全部债务；第三，各保证人向债权人清偿了约定份额的债务后，以该份额为限，有权向债务人求偿。第四，按份共同保证人之间的关系，适用按份债务的规则，各个保证人独立负担约定份额的保证债务，独立对债务人享有求偿权，相互间不不享有求偿权。 （4）连带共同保证。数保证人负有清偿主债务的保证债务，一保证人清偿、全体保证

10、人的保证债务即归消灭的共同保证，是连带共同保证。 其特点是：第一，各保证人向债权人承诺相互连带地保证同一债务。各保证人与债权人没有约定保证份额的，即为连带共同保证；第二，债务人不履行时，债权人得对债务人行使给付请求权，也得请求任何一个保证人清偿债务；第三，任何保证人都无权以其相互间约定的保证份额，对抗债权人的清偿请求。第四，清偿了债务的保证人，可就下列两项追偿权选择行使其一：一是对主债务人，享有就其清偿债务所涉财产的追偿权；二是对其他未履行保证债务的保证人，享有请求清偿其应承担份额的追偿权。 如果共同保证人之间没有份额约定，应当均额分担。 （三）单个债务的保证和最高额保证 1.意义。 单个债务

11、的保证，是指保证人为债务人的某项债务进行的保证。 最高额保证，是指保证人为债务人在最高债务额限度内就一定期间连续发生的债务进行的保证。担保法第14条、规定了最高额保证。 2.最高额保证的特点。 （1）保证人保证的，是债务人在未来一定期间与同一债权人连续发生的多宗债务。如果保证的是债务人的一宗债务，或是债务人分别对多个债权人的债务，就不是最高额保证。 （2）保证人同债权人间订立的是一个保证合同。最高额保证节约了多宗债务多次订立保证合同的交易成本。如果订立多个保证合同、对债务人的多宗债务分别保证，就不是最高额保证。 （3）保证的多宗债务，在保证合同订立时尚未确定具体数额，只有一个大致的数额范围。若

12、保证的债务已确定具体金额，即非最高额保证。 （4）保证合同对保证的多宗债务有最高额的约定。 例如，甲公司向乙银行借款而由丙公司保证，保证合同约定，丙公司为甲公司于2011年6月30日至2011年9月30日之间总金额不超过300万元的连续借款，提供连带保证，就是最高额保证的典型，其中的300万元即为最高额。 三、保证的设立原因 或因保证人受债务人委托，或出于无因管理。（见刘著：P181） 四、保证的生效要件 根据担保法第5条、第7条至第10条、第13条，保证的生效有三个要件： （一）须有被保证的主债务 保证须有主债务；无主债务而设立保证的，不发生保证的效果。 1.保证生效以主债务为要件。 2.主

13、债务无效而设立保证的，除合同另有约定外，不发生保证效果。 3.保证合同对保证的效力有特别约定的，主债务无效保证亦得有效。 （二）须保证人合格 即保证人须为法律不禁止担当保证人者。不具备此要件的，不发生保证的效力。 1.法律禁止担当保证人者。 依据担保法第8条至第10条、民法通则第12、第13条，禁止担当保证人者有四种： （1）国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。 （3）企业法人的分支机构、职能部门。 （4）限制行为能力人和无行为能力人。 2.保证人不合格的保证合同的效力。 两方面的效力： （1）

14、保证合同无效。即不发生保证债权、债务。 （2）无过错的债权人无保证债权但有赔偿请求权。保证合同无效，指保证债权、债务无效，并非无任何效力。 依担保法第5条第2款，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，此处的“民事责任”即损害赔偿责任。对此点，担保法解释第3条、第17条第1款，第18条有明确规定。 （三）须保证的形式合法 担保法第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”据此，保证为法定要式行为，不具备该形式要件者，不能发生保证的效力。 1.保证合同的意义和特点。 保证合同是保证人与债权人订立的内容为保证人负担保证债务的书

15、面合同。 其特点是： （1）内容是设定保证债权债务。 （2）是法定要式合同。须为书面形式，并有保证人的签名或签章，才能发生效力。 （3）是诺成、单务、无偿合同。 （4）是附从性合同。保证合同的成立，以主债的存在为前提，无主债即不能成立保证合同；保证合同的订立，仅为债权的实现，故其依附于主债发挥作用；主债权转移的，保证债权随之转移于受让人，保证债权、债务不能与主债分离而单独移转。 2.保证合同的形式。 五种形式：（1）独立于主债务合同的保证合同书。（2）主债务合同中订有保证条款，保证人签名或者盖章的。（3）第三人所出具的保证担保书。（4）第三人以保证人名义签名或盖章的无保证条款的主债务文书。（5

16、）经保证人确认的数据电文保证合同。 3.保证合同的内容。（略） 依担保法第15条，保证合同应约定：（1）被保证的主债权种类、数额。主债权的数额决定保证债务的基本数额，保证合同务必明确约定。（2）主债务履行期限。主债务的履行期限，是确定保证期间开始的时间点，债务人到期不履行债务的，保证期间即开始计算。（3）保证的方式。当事人约定一般保证还是连带保证，保证人为数人的，约定为按份共同保证还是连带共同保证，在保证合同中应当明确约定。（4）保证担保的范围。保证的范围是保证债务的界限，当事人可以约定保证主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，也可约定只保证其中某一部分。（5）保证的期间。保证期间是债权人得请求保证人清偿保证债务的时间范围。在此期间债权人未对保证人主张保证债权的，保证人免除保证债务。（6）双方认为需要的其他事项。 这些方面的内容，有欠缺的，当事人可以补正。其中，当事人未约定保证期间的，适用担保法和担保法司法解释规定的法定保证期间。 上述三个要件是保证的共同性要件，欠缺其一的，不生保证的效力。 五、保证的效力 保证在保证人与债权人之间、与债务人之间发生法律效力。 （一）保证在