民诉理论困境与其消解 民诉理论困境与其消解预读: 摘要:最新杂志：云南师范大学学报·英语知识西安外国语学院学报外语与翻译天津外国语学院学报山东师大外国语学院蒙古语言文学海外华文教育中国文化遗产郑和研究炎黄春秋新疆钱币民事诉讼法所调整的诉讼法律关系,在大陆法系国家以及我国的民事诉讼法理论体系之中,都占有相当的地位.我国民诉界把民事诉讼法律关系理论并列为民诉六大基本理论之一.但遗憾的是,尽管描述民事诉讼法律关系的章节普遍出现在我国民事诉讼法学的教科书中,但内容都大同小异且缺乏理论深度,我国有关研究民事诉讼法律关系的专著和论文则更是凤毛麟角.本文拟就从民诉公法属性的角度重新审视现有民诉法律关系理论,并试图作一些尝试性的构建.一、现有民事诉讼法律关系理论的简要梳理民事诉讼法律关系的概念最初是由德国学者标罗(又译比洛夫)于1868年在《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中首先提出来的.他认为,民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系,就像民事法律关系一样,其中一方的权利相对应的是另一方的义务.我国理论界最初对诉讼法律关系的研究深受前苏联多面系列关系说的影响,将民事诉讼法律关系界定为人民法院与一切诉讼参与人之间存在的、以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系.并认为人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位,在民事诉讼程序中,当事人、检察院及其他诉讼参与人等只能分别与人民法院发生诉讼法律关系,他们相互之间则不存在这种法律关系.我国民事诉讼法律关系理论的这种研究态势直到1998年才被刘荣军教授打破,他在《民事诉讼法律关系理论的再构筑》一文中首次提出了当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系的观点；并将民事诉讼法律关系重新划分为了审判法律关系和争讼法律关系说.他认为,“民事诉讼法律关系使关于审判和争讼的法律关系,既调整审判法律关系,也调整争讼法律关系.审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的关系,而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间的法律关系.”与此同时,刘荣军教授还强调民事诉讼法律关系的产生是审判权和诉权共同运作的结果,在民事诉讼程序中二者的地位是并重的,不能认为法院始终居于主导地位.我国民事诉讼法律关系理论新的发展趋势与我国近些年来民事审判方式改革的发展方向是一致的.我们得以借此从另一种全新的角度、更宽阔的视野对民事诉讼法律关系进行更深层次和更全面的研究.尽管如此,笔者认为,囿于我国传统的法律关系概念的局限,这种新的学术观点仍然存在对民事诉讼法律关系研究不够深入和细致的缺陷.二、民事诉讼公法属性与法律关系理论框架的固有冲突（一）传统理论视角：审判权转化为诉讼权利义务现有民事诉讼理论认为,诉讼法律关系是法院与其他主体之间形成的诉讼权利义务为内容的具体社会关系.我国传统的民事诉讼法律关系理论在建构其理论基础时借用了发端于民法私法领域的法律关系概念,以权利和义务为其法律关系的基本内容.然而,笔者对此不解的是,法院和当事人之间的诉讼关系是公法关系,法院行使的审判权和强制执行权均为公权.那么,公权力是如何具体介入到民诉法律关系之中,或者说是如何转化为权利义务关系的呢？传统理论对于审判权这一公权力是如何转化为诉讼权利义务的,大都避而不谈.刘荣军教授曾浅论过,“人民法院行使的审判权内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务.从职责上看,人民法院行使审判权是为了保障当事人的权利；从权利义务上来说,一旦与诉讼当事人等形成审判法律关系,这种职责就会转换为审判上的权利和义务.”显然,刘荣军教授也回避了对审判权是如何转化为诉讼权利义务的分析.笔者认为,之所以会出现解释不清的状况,是局限于学界对于法律关系理论的简单理解.将以权利义务为内容的私法法律关系概念机械地套用于民事诉讼法领域,是否有违民事诉讼法的公法性特征,能否合理解释民事诉讼法律关系主体之间的关系呢？对此,张卫平教授也曾认为,人民法院在诉讼中的职权与权利义务存在差异,因此,法院与当事人之间的关系能否理解为相互之间的权利义务关系,很值得探讨.作为公法领域核心概念的权力和作为私法领域核心概念的权利之间在本质上是不同的.权利对应的是义务,但在民事诉讼中当事人的诉讼权利对应的是法院必须履行的义务吗？审判权的公权属性在诉讼中被转化为私人属性了吗？答案显然是否定的.民法私法领域法律关系概念中的权利义务内容无法涵盖民事诉讼领域中的权力因素,无法合乎逻辑地解释在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权为构成要件的审判法律关系.例如,在民事诉讼中,当事人的起诉、上诉、撤诉等诉讼行为都受到法院的审查或裁定.法院在与当事人形成的法律关系之中,权力的存在是不言而喻的,这也是公法的基本特征.（二）将权力引入民事诉讼法律关系理论分析框架对于上述民事诉讼法律关系内容的困惑与分析,笔者认为,与其费解地思考如何将审判权转化为诉讼权利义务,不如直接将权力纳入到民事诉讼法律关系之中.将权力纳入到法律关系之中,也并非笔者的首创,英国著名的法学家沃克早就主张将权力引入法律关系之中.沃克认为法律关系可以分为四类：权利义务关系、特权或特惠与无权力或无能力的关系、权力与责任的关系、豁免与无资格豁免的关系.我国法理学界将民法的私法法律关系拓展到所有法律关系,实在是理论视野的狭隘所致,这也造成了民诉学者对于该概念的简单套用.此外,权力和权利二者在诸如法律地位、行为主体、行使方式、行使的自由度和各自的对立面及其与对立面的关系方面也有不同.“权利的对立面是义务,权利、义务关系是对等的.权力的对立面可以是义务、责任、权利,关系较为复杂.”审判权在民事诉讼过程中被具体化成各种审判职权,具体包括管辖权、审理权（程序控制权、询问权、释明权等）、裁判权、执行权等.将权力引入民诉法律关系,将构成权力与权利关系、权力与义务关系、权力与责任关系.权力与权利关系,诸如当事人撤诉权利与法院审查权力之间、当事人申请财产保全与法院裁定权之间等等；权力与义务关系,诸如法院的审理权与当事人的举证义务等等.同样的道理也适用于当事人行使起诉权、上诉权、申请回避权、申请法院调查取证权等必须借助法院相应行为才能获得其所要求的诉讼法上效果的情形.权力与责任关系比较特殊,这是指法院违法行使审判权所要承担的责任.将权力引入民事诉讼法律关系不仅更加清晰地解释了诉讼活动的各种现象,同时也具有深刻的理论意义.其一是有助于保持审判权的中立性.在司法裁判中,法院基于其中立裁判者的角色,面对当事人的诉讼权利主张,不应当直接负有与当事人的权利主张相对等的所谓承认和支持的义务.用权利———义务关系来解释法院和当事人之间的法律关系有违法院审判权力的中立性和职权性特征.在审判法律关系中,当事人的诉讼权利所对应的只能是法院的权力或称职权.其二是有助于规范审判权的行使.审判权直接被纳入民事诉讼法律关系之中,有利于实现权利对权力的制衡.而传统理论人为地设置审判权转化为权利义务,让权利与权利制衡,这是十分有害的,也违背了诉讼的现实状况.遗憾的是,司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外,或者干脆异化为行政权.三、其他诉讼参与人之间的法律关系———诉讼协助法律关系现有民事诉讼理论都承认,其他诉讼参与人是民事诉讼法律关系的主体,但对于他们之间是否存在法律关系,大部分教材都予以否定或不加以浅论.其他诉讼参与人,具体包括参与诉讼活动的证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员以及协助执行人员,广义上还包括诉讼参与人中的委托代理人.笔者认为,其他诉讼参与人之间关系的发生、发展也是在系统内部完成的,同样也要受到民事诉讼法的调整,理应属于这一系统的一部分.从诉讼实践来看,各诉讼参与人所作证据要受其他诉讼参与人证据的制约,即应保证与其他诉讼参与人所提供证据的一致性、无矛盾性,如存在矛盾,法院即可通过质证程序排除假证,对这一诉讼参与人加以相应的处罚；各诉讼参与人也可将其他诉讼参与人所作证据作为证明对象加以质证或予以支持,使其他诉讼参与人提供的证据的效力发生变化,从而相互影响.例如,在间接证据链条中,证人证言之间的相互印证.在遗嘱纠纷中,证人作证指出立遗嘱人亲笔书写遗嘱,鉴定人证明（专家证言）其确实为遗嘱人亲书,此案中诉讼参与人之间就发生了诉讼法律关系.再如委托代理人（仅当委托代理人为律师时）与证人之间的调查取证权利义务,委托代理人的转委托法律关系等.因此,其他诉讼参与人之间也具有诉讼法律关系,彼此因各种诉讼权利义务关系的维系而形成一个个网状结构,共同推进诉讼活动的进行.当然,我们也应当注意并非所有的其他诉讼参与人之间都会发生法律关系,他们之间形成的网状结构显然是不如审判法律关系和争讼法律关系那样严密.刘荣军教授将当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系归结为争讼法律关系,是不妥当的.争讼法律关系与审判法律关系不能全面地概括民事诉讼活动中现实存在的各种关系.基于此,笔者以为,应当引入诉讼协助法律关系这一概念,具体包括法院、当事人与其他诉讼参与人之间以及其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系.四、民诉法律关系的多维复合结构———对困惑的消解尝试现有理论将民诉法律关系分为审判法律关系和争讼法律关系,未能完全解释民事诉讼现象,从而使作为诉讼现象分析工具的民诉法律关系理论缺乏其应有的周延性.那么,值得思考的是,如果不能全面概括民事诉讼活动中现实存在的社会关系,民事诉讼法律关系能否起到分析工具应有的作用呢？诚然,这些关系有主次（主从）之分,但是次要关系得不到妥善的安排也会影响到民事诉讼的程序正义性.这就有必要对民事诉讼法律关系的考察从线性思维转向立体思维,因为民事诉讼中的现实关系就是一种立体存在.我国目前存在的民事诉讼法律关系实际上是一种多维复合结构.从参加民事诉讼的主体及其相互关系观察,民事诉讼法律关系是由审判法律关系、争讼法律关系、诉讼协助法律关系、检察监督法律关系构成的复合性多维立体结构.审判法律关系的显著特点是法院始终是诉讼法律关系主体的一方,同时,权力是该法律关系的重要内容之一.争讼法律关系应当主要指当事人之间（广义上包括诉讼第三人）所形成的一诉讼权利义务为内容的法律关系,如诉讼契约.诉讼协助法律关系这一概念,具体包括法院、当事人与其他诉讼参与人之间以及其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系.检察监督法律关系,应指检察院作为民诉法律关系主体的一方,行使公权力与其他主体之间形成的法律关系.同时应该强调的是,这四种法律关系不是完全独立、截然分开的,在现实诉讼中,他们之间相互交叉、相互渗透,构成密不可分的统一整体.。