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1、n n “其实并不是GE的业务使我担心，而是什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦。”n n 杰克韦尔奇 n n凡事预则立，不预则废凡事预则立，不预则废n n显善为小，隐恶为大显善为小，隐恶为大n n人无远虑，必有近忧人无远虑，必有近忧n n法律风险控制是系统性的控制，非一人一时一事法律风险控制是系统性的控制，非一人一时一事一物一物n n经济学中的经济学中的“ “木桶理论木桶理论” ”短板效应短板效应; ;多米诺骨多米诺骨牌牌n n有一句格言：凡是你不能测量的东西，你就无法有一句格言：凡是你不能测量的东西，你就无法有一句格言：凡是你不能测量的东西，你就无法有一
2、句格言：凡是你不能测量的东西，你就无法管理。管理。管理。管理。n n 一、合同法律风险控制的价值n n（一）扁鹊行医故事的启发n n 魏文王问名医扁鹊：魏文王问名医扁鹊：“ “你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好？最好？” ”n n 扁鹊答：扁鹊答：“ “长兄最好，中兄次之，我最差。长兄最好，中兄次之，我最差。” ”n n 魏文王再问：魏文王再问：“ “那为什么你最出名？那为什么你最出名？” ”n n 扁鹊答：扁鹊答：“ “长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无
3、法传出去。中兄治病，是治于病他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去。中兄治病，是治于病情初起时，一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡情初起时，一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时，一般人都看到我在经脉上穿针管放里。而我是治病于病情严重之时，一般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。全国。” ”n n（二）合同法律风险预防及控制的意义n n1.1.合同法律风险属于企业最常见的法律风险，几乎存在于合同法律风险属于企业最常见的法律
4、风险，几乎存在于企业的所有领域，诸如房屋买卖、借贷、融资租赁、合伙、企业的所有领域，诸如房屋买卖、借贷、融资租赁、合伙、雇佣、保管、委托、承包经营、行纪等等，对企业的影响雇佣、保管、委托、承包经营、行纪等等，对企业的影响甚大，属于企业经营中必须关注的重要风险领域，若不加甚大，属于企业经营中必须关注的重要风险领域，若不加以控制则可使企业面临重大的经济损失甚至破产。以控制则可使企业面临重大的经济损失甚至破产。n n法律环境变化如劳动合同法的出台、社会保险法、侵权责任法、物权法律环境变化如劳动合同法的出台、社会保险法、侵权责任法、物权法、法、新公司法修订、新环保法修订、安全生产法修订等新公司法修订、
5、新环保法修订、安全生产法修订等新公司法修订、新环保法修订、安全生产法修订等新公司法修订、新环保法修订、安全生产法修订等出台产生的不出台产生的不同影响和风险。注意违规与违法的不同；怠于行使权利的典型形态：同影响和风险。注意违规与违法的不同；怠于行使权利的典型形态：放弃或权利救济方式的未穷尽，超过合同诉讼时效期限未救济。放弃或权利救济方式的未穷尽，超过合同诉讼时效期限未救济。n n n n2.2.合同法律风险是一个动态的过程，贯穿于合同订立前、合同法律风险是一个动态的过程，贯穿于合同订立前、订立时、履行中、履行后及相关方面的处理，但实践中只订立时、履行中、履行后及相关方面的处理，但实践中只关注合同
6、订立时的风险，即只是从静态的视角关注，缺乏关注合同订立时的风险，即只是从静态的视角关注，缺乏系统的合同法律风险控制的意识。甚至有些企业连合同订系统的合同法律风险控制的意识。甚至有些企业连合同订立的风险都不重视，从网上下载一个合同即签，存在极大立的风险都不重视，从网上下载一个合同即签，存在极大的法律风险。此所谓的法律风险。此所谓“ “凡事预则立，不预则废凡事预则立，不预则废” ”。n n如某公司房屋租赁合同的缔约过失案，实践中的如某公司房屋租赁合同的缔约过失案，实践中的非法转租诈骗非法转租诈骗非法转租诈骗非法转租诈骗案、案、民间借贷民间借贷民间借贷民间借贷、司法实践中不配合办理抵押登记、司法实践
7、中不配合办理抵押登记可单方申请批准或可单方申请批准或登记等，合同法司法解释二登记等，合同法司法解释二n n这里要注意示范合同文本、格式合同及双方商定合同的差异。如何处理这里要注意示范合同文本、格式合同及双方商定合同的差异。如何处理这里要注意示范合同文本、格式合同及双方商定合同的差异。如何处理这里要注意示范合同文本、格式合同及双方商定合同的差异。如何处理？如建设工程施工合同、商品方面买卖合同属于示范性文本，供水电气？如建设工程施工合同、商品方面买卖合同属于示范性文本，供水电气？如建设工程施工合同、商品方面买卖合同属于示范性文本，供水电气？如建设工程施工合同、商品方面买卖合同属于示范性文本，供水电
8、气等合同属于格式合同，双方谈判确定的合同属于协商性确定的合同。但等合同属于格式合同，双方谈判确定的合同属于协商性确定的合同。但等合同属于格式合同，双方谈判确定的合同属于协商性确定的合同。但等合同属于格式合同，双方谈判确定的合同属于协商性确定的合同。但推荐性文本的使用中应当充分协商相应条款，很多房开商强制加入的条推荐性文本的使用中应当充分协商相应条款，很多房开商强制加入的条推荐性文本的使用中应当充分协商相应条款，很多房开商强制加入的条推荐性文本的使用中应当充分协商相应条款，很多房开商强制加入的条款实际上属于格式条款，款实际上属于格式条款，款实际上属于格式条款，款实际上属于格式条款，n n3.3.
9、合同法律风险控制中存在若干误区，如认为设一两个法合同法律风险控制中存在若干误区，如认为设一两个法务专员、外聘一两个挂名律师、有专人管理合同文件、严务专员、外聘一两个挂名律师、有专人管理合同文件、严格按照程序办理合同的签订就是风险控制，其实对法律风格按照程序办理合同的签订就是风险控制，其实对法律风险控制缺乏系统的了解。因为法律风险控制应当从风险识险控制缺乏系统的了解。因为法律风险控制应当从风险识别、风险评估、风险控制、跟踪监督等方面，仅仅完成其别、风险评估、风险控制、跟踪监督等方面，仅仅完成其中任何一个环节都并非是完整意义上的风险控制。中任何一个环节都并非是完整意义上的风险控制。n n4.4.事
10、中救济及事后救济的严重不足使得合同法律风险的事事中救济及事后救济的严重不足使得合同法律风险的事前预防和控制尤为重要，未雨绸缪、防范于未然。如又如前预防和控制尤为重要，未雨绸缪、防范于未然。如又如商品房买卖中定金协议签订问题，再如某企业矿山租赁合商品房买卖中定金协议签订问题，再如某企业矿山租赁合同（非承包）同（非承包）n n5.5.合同法律风险控制的意义还源于合同法律风险事前控制合同法律风险控制的意义还源于合同法律风险事前控制成本小，效益高，且着远企业长期发展，形成良好的风险成本小，效益高，且着远企业长期发展，形成良好的风险意识和法律风险控制制度，培育良好的企业文化和合规经意识和法律风险控制制度
11、，培育良好的企业文化和合规经营的氛围。可以预见，将来一定是讲信用、合规经营、管营的氛围。可以预见，将来一定是讲信用、合规经营、管理规范的企业才会有很好的发展前景。因此就怕企业没有理规范的企业才会有很好的发展前景。因此就怕企业没有风险意识。风险意识。n n（三）必须正确认识的问题n n1.1.合同法律风险可防、可控；但一定要全面贯彻于整个合同签订、履合同法律风险可防、可控；但一定要全面贯彻于整个合同签订、履行及履行完后的管理整个流程。行及履行完后的管理整个流程。n n2.2.合同的合同的不完善理论不完善理论不完善理论不完善理论及不断变迁的社会生活使法律风险控制的预及不断变迁的社会生活使法律风险控
12、制的预见性存在一定的局限，见性存在一定的局限，可以控制风险但无法根除风险可以控制风险但无法根除风险可以控制风险但无法根除风险可以控制风险但无法根除风险；n n3.3.合同法律风险（包括其他法律风险）的控制与有关人员的素质、理合同法律风险（包括其他法律风险）的控制与有关人员的素质、理念有极大的关系；念有极大的关系；n n4.4.合同法律风险控制的效益显现态势多为潜在的形态，因而法务部门合同法律风险控制的效益显现态势多为潜在的形态，因而法务部门往往不如市场部、业务部、财务部等显赫，但其作用却不能低估。尤往往不如市场部、业务部、财务部等显赫，但其作用却不能低估。尤其是在十八届四中全会已十分强调依法治
13、国的今天其是在十八届四中全会已十分强调依法治国的今天，“ “依法治依法治依法治依法治企企企企” ”势不可挡。势不可挡。n n（四）理解合同的基本理念与司法审判的价值取向对法律风险控制的重要意义 n n1.1.合法合规合法合规：但：但：但：但“ “合法合法合法合法” ”不等于不等于不等于不等于“ “合规合规合规合规” ”。如某事业单如某事业单位国有资产与某房开资产置换合同及其他地方的规避方式，建筑行业位国有资产与某房开资产置换合同及其他地方的规避方式，建筑行业领域的领域的“ “黑白合同黑白合同” ”，以租代征，名义合同与实质合同的问题，无效，以租代征，名义合同与实质合同的问题，无效免责条款等等。
14、免责条款等等。n n2.2.意思自治：尊重意思自治，但必须在法律所许可的范围内进行。正意思自治：尊重意思自治，但必须在法律所许可的范围内进行。正如孟德斯鸠所言：如孟德斯鸠所言：实践中关于意思自治的事项应当充分实践中关于意思自治的事项应当充分实践中关于意思自治的事项应当充分实践中关于意思自治的事项应当充分挖掘其潜力以为企业所用，挖掘其潜力以为企业所用，挖掘其潜力以为企业所用，挖掘其潜力以为企业所用，“ “法不禁止即自由法不禁止即自由法不禁止即自由法不禁止即自由” ”。负面清单。负面清单。负面清单。负面清单。如有关合同违约金约定，损失赔偿计算，风险负担转如有关合同违约金约定，损失赔偿计算，风险负担
15、转移，股利分配、公司表决权行使等等。但要注意适度、合法！移，股利分配、公司表决权行使等等。但要注意适度、合法！n n3.3.促进交易：尽可能使合同有效，如司法解释二中按手印、合同主要促进交易：尽可能使合同有效，如司法解释二中按手印、合同主要条款之当事人、标的、数量具备即可成立，格式条款增加可撤销性的条款之当事人、标的、数量具备即可成立，格式条款增加可撤销性的规定，规定了情事变更合同法与民法通则比较。规定，规定了情事变更合同法与民法通则比较。n n贵州省高院关于促进金融创新的指导意见贵州省高院关于促进金融创新的指导意见贵州省高院关于促进金融创新的指导意见贵州省高院关于促进金融创新的指导意见中，就
16、明中，就明确适当放宽企业之间相互拆借的合同效力，只要不是以放贷为目的，确适当放宽企业之间相互拆借的合同效力，只要不是以放贷为目的，就可以认定合同有效。同时国家也在放宽小贷公司、村镇银行、担保就可以认定合同有效。同时国家也在放宽小贷公司、村镇银行、担保公司、典当行的管理。公司、典当行的管理。 司法实践中在逐步控制合同无效的范围。司司法实践中在逐步控制合同无效的范围。司法解释也采用各种法解释也采用各种“ “事后弥补措施事后弥补措施” ”。物权法规则也有很大的改变。物权法规则也有很大的改变。n n4.4.诚信原则：诚信原则：根本性问题根本性问题根本性问题根本性问题。贯穿于合同订立前、订立中、履行时、。贯穿于合同订立前、订立中、履行时、履行完毕后，履行完毕后，如杨辉艳诉南方航空公司案。如杨辉艳诉南方航空公司案。如杨辉艳诉南方航空公司案。如杨辉艳诉南方航空公司案。再如司法实再如司法实践中，对当事人恶意造成合同无效，恶意一方主张无效的，往往法院践中，对当事人恶意造成合同无效，恶意一方主张无效的，往往法院不会支持其赔偿请求。不会支持其赔偿请求。北京画家村案件北京画家村案件北京画家村案件北京画家村案件
