宣扬恐怖主义、极端主义罪司法适用的规范错位与理论矫正 石聚航 王志民摘 要：现行司法解释在认定宣扬恐怖主义、极端主义罪时存在明显的规范错位，主要体现在：将宣扬行为的类型已经扩展到极致，导致部分不符合宣扬性质的行为也被作为实行行为处理对互联网平台的经营者和管理者的放任行为，不当地将共犯行为理解为实行行为由于增设了前置的限制处罚规定，人为地造成刑法处罚漏洞在界定宣扬恐怖主义、极端主义罪时，应当强化法益对于构成要素认定的指导意义宣扬行为的核心语义应当被界定为让他人知晓或可能知晓，单纯的编写、设计等行为应当被排除在宣扬行为之外尽管本罪在立法上被视为抽象危险犯，但不影响在司法层面上应基于法益合目的性予以适度限缩在故意的判断上，肯定本罪间接故意的成立空间，并且应当改变当前行为故意与危害故意同一的判断法则，应当运用推定和例外结合的方式，并适度提高基础事实的标准在罪数认定上，需要根据侵害事实的同一性等行为事实具体判断Key：宣扬恐怖主义、极端主义罪;规范错位;罪数认定;抽象危险犯：D924.3：A：1006-0448（2021）06-0056-09一、问题的提出宣扬恐怖主义、极端主义罪是《刑法修正案（九）》新增设的罪名，2018年3月16日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）进一步明确了本罪的司法适用标准。
刑法理论界围绕本罪的讨论主要集中在诸如本罪的堵截性功能[1]（P6-7）、本罪的限制处罚路径[2]（P93-94）、本罪的象征性意义以及由此导致刑法机能的缺损等[3]（P47）总体而言，现有研究主要从宏观角度讨论本罪，相关司法认定可能存在的问题并未引起充分的关注在司法实践中，本罪仍然有诸多悬而未决的问题值得讨论1）《意见》将诸如编写、设计、生产等行为也纳入宣扬行为的范畴，是否突破了宣扬行为的可能含义？（2）网络平台的经营者、管理者明知他人利用网络宣扬恐怖主义、极端主义罪放任不管，究竟应当认定为共犯，还是实行行为？（3）宣扬恐怖主义、极端主义罪是抽象危险犯，《刑法》第120条之三并没有规定罪量标准，是否意味着只要行为人实施了宣扬行为就构成犯罪？进一步思考的问题是，可否运用反证予以出罪？（4）在认定本罪故意时，哪些事实可以作为故意认定的基础素材，以及素材之间的关联性如何把握？（5）当行为人持有大量的宣扬恐怖主义、极端主义资料时，只是将其中一部分资料宣扬，此时是按照宣扬恐怖主义、极端主义罪一罪处罚抑或数罪并罚？基于上述问题意识，本文通过对相关司法解释的评析，指出当下司法解释关于宣扬行为的认定以及司法实践中的具体做法存在严重的规范错位，需要从理论上对之重述，以明晰本罪司法适用的具体认定规则。
二、司法解释对宣扬行为的扩张规定及其反思（一）司法解释将宣扬行为扩展到极致根据《意见》第4条的规定：“实施下列行为之一，宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动的，依照刑法第一百二十条之三的规定，以宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪定罪处罚：（1）编写、出版、印刷、复制、发行、散发、播放载有宣扬恐怖主义、极端主义内容的图书、报刊、文稿、图片或者音频视频资料的;（2）设计、生产、制作、销售、租赁、运输、托运、寄递、散发、展示带有宣扬恐怖主义、极端主义内容的标识、标志、服饰、旗帜、徽章、器物、纪念品等物品的;（3）利用网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、即时通信、通讯群组、聊天室等网络平台、网络应用服务等登载、张贴、复制、发送、播放、演示载有恐怖主义、极端主义内容的图书、报刊、文稿、图片或者音频视频资料的;（4）网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、即时通信、通讯群组、聊天室等网络平台、网络应用服务的建立、开办、经营、管理者，明知他人利用网络平台、网络应用服务散布、宣扬恐怖主义、极端主义内容，经相关行政主管部门处罚后仍允许或者放任他人发布的……在规制路径上，《意见》采取了明确列举与“其他行为”兜底相结合的方式。
《意见》的实施可谓将宣扬行为“一网打尽”值得注意的是，在行为类型上，《意见》将宣扬的含义扩张到极致，包括编写、出版、印刷、复制、发行、散发、播放、设计、生产、制作、销售、租赁、运输、托运、寄递、散发、展示、利用网络平台登载、张贴、复制、发送、播放、演示等行为类型其中，有一部分行为属于典型的宣扬行为，如出版、发行、播放、散发、展示等行为但是也有一些行为与宣扬行为的核心含义距离较远，如设计、生产、租赁等行为，由于上述行为未必可能让他人知晓恐怖主义、极端主义物品内容，在性质上，这些行为充其量是宣扬行为的准备行为，然而，《意见》将之规定为宣扬的实行行为，值得商榷二）司法解释对宣扬行为扩张规定的理论反思尽管《意见》最大限度地扩张了宣扬行为的范围，然而其内容并非没有异议，主要的问题体现在如下几个方面：1.部分行为脱离了宣扬的核心含义宣扬行为的核心含义应当是让他人知晓或可能知晓如前所述，《意见》将部分预备行为实行化但是，这种做法并不合理众所周知，预备行为实行化是近些年预防型刑法的动向之一[4]（P99），尽管刑法理论对于积极主义刑法观也不乏质疑之声[5]（P101）然而，刑法修正的事实却不容辩驳地展示出刑法积极干预社会生活的姿态。
基于罪刑法定原则的立场，即便首肯积极主义刑法观的合理性，但由于刑法关涉到犯罪圈大小的设定，具体个罪构成要件以及行为类型只能由立法予以规定这是因为，实行行为的类型化是现代刑法规制犯罪的主要路径刑法理论在界定实行行为时，通常认为，实行行为应当具有三个重要的特征，即分則构成要件规定的、具有紧迫法益侵害以及类型性的行为[6]（P144）倘若否定了实行行为的定型性，刑法规制社会的触角便没有边界如果说基于实证法的立场，刑法学理无力改变立法层面上的预备行为实行化，那么，在司法层面上，对于这种做法应当给予充分的警惕，与实行行为相比，预备行为不具有明确性，在处理上稍有不慎就可能损害构成要件的类型机能[7]（P157）尽管在刑法理论上，学者认为，从行为论的发展趋势看，以事实性要素为主，以价值性要素为补充的综合行为论，更有说服力[8]（P90）然而，价值性要素的补充却不能脱离事实性要素的框定，违反事物本质的词语表达无异于扭曲事物本身刑法的科学性也来源于此，脱离经验性的事实本身，可能违背实证科学倡导的在经验现象中寻找认识规律的基本逻辑[9]（P2）界定宣扬行为的范围和类型，需要明确《刑法》对宣扬行为法益侵害的处罚根据。
从性质上看，宣扬恐怖主义、极端主义罪属于公共危险犯，刑法保护的法益是公共安全自无疑问然而在裁判实践中，基本上并不讨论本罪的法益可能的理由是，恐怖主义、极端主义犯罪从行为性质上来看本身就是危害公共安全的犯罪，既然如此，就无须进一步讨论法益问题，这种思路可以理解然而，即便不讨论法益问题，在认定宣扬恐怖主义、极端主义罪时也不能脱离法益对于个罪构成要件解释的指导意义和重要性例如，在网络平台上倘若行为人采取设置密码方式，只能供自己播放观看，因不可能危及公共安全，不宜被认定为宣扬行为否则，推向极致则可能会将购买、下载的行为也认定为宣扬行为以北大法宝为检索平台，检索发现只有5篇裁判文书指出为了维护公共安全，判处被告人构成宣扬恐怖主义、极端主义罪，其他裁判文书基本上并不涉及进一步地，只有在被散发、传播的物品是恐怖主义、极端主义物品时，才可能将上述行为认定为本罪中的宣扬行为倘若行为人自己虚构一个并不存在的恐怖主义组织暴力视频，是否可以认定为本罪？基于法益的实质性解释立场，此种情形并未危及公共安全，倘若构成给社会秩序造成严重后果的，可以编造、故意传播虚假恐怖信息罪论处理由为，在界定公共安全时不宜将之等同于公共秩序，在立法已经将公共秩序和公共安全作出明确区分的情况下，尽管虚假的恐怖信息也可能引起公众的恐慌，但此时的恐慌应当被界定为社会秩序的混乱，而非公共安全受到了威胁。
基于体系解释的立场，宣扬恐怖主义、极端主义罪和组织、领导、参加恐怖主义组织罪等被作为系列罪名规制，意味着此类犯罪的恐怖应当具有现实性否则，容易导致刑法的错位评价根据2013年9月18日《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，虚假恐怖信息是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息2.错位理解共犯行为与实行行为的关系针对明知他人利用网络平台、网络应用服务散布、宣扬恐怖主义、极端主义内容而放任或者允许投放的情形，《意见》也将之认定为宣扬行为《意见》一方面将共犯行为解释为实行行为，另一方面为了避免处罚的过度扩大化，规定了“经相关行政主管部门处罚”作为处罚的限制条件但是，其效果可能并不理想即“网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、即时通信、通讯群组，聊天室等网络平台、网络应用服务的建立、开办、经营、管理者，明知他人利用网络平台、网络应用服务散布、宣扬恐怖主义、极端主义内容，经相关行政主管部门处罚后仍允许或者放任他人发布的”也可以构成宣扬恐怖主义、极端主义罪。
首先，明知他人散布、宣扬恐怖主义、极端主义罪，仍然允许其在自己所建立的网络平台上散布的，充其量是帮助行为，应当按照共犯论处《意见》的上述规定与司法解释在规制其他犯罪时的立场背道而驰例如，明知他人实施侵犯知识产权犯罪时，如果行为人提供互联网接入，应当作为侵犯知识产权犯罪的共犯论处基于同样的原理，明知他人利用网络平台、网络应用服务散布、宣扬恐怖主义、极端主义内容而放任或者允许投放的，应当按照宣扬恐怖主义、极端主义罪的共犯处理《意见》将共犯行为正犯化的做法，将会使原本属于危害程度较轻的帮助行为被错位评价为危害程度更大的实行行为，违背罪刑相适应原则参见2011年1月10日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条的规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处其次，《意见》将“经相关行政主管部门处罚后仍允许或者放任他人发布的”作为限定处罚条件也不合理。
根据刑法原理，在共同犯罪中，帮助者只要明知正犯实施犯罪行为，提供物理或心理上的帮助，即可构成帮助犯，无须额外要求其他限定条件司法解释的上述规定实际上为宣扬恐怖主义、极端主义罪的帮助犯额外增加了处罚的限定条件但是，这种条件并无必要，反而会造成处罚的漏洞，如行政机关怠于对网路经营者的处罚，甚至行政机关接受了网络经营者的贿赂后故意放纵追究其法律责任的，按照《意见》的上述规定，反而不构成犯罪，这显然不合理善意地理解，《意见》的上述规定实际上是力图界定宣扬恐怖主义、极端主义罪的主观罪过，即网络平台经营者、管理者只有故意允许他人投放的行为才可能认定为本罪然而，既然宣扬恐怖主义、极端主义罪是故意犯罪，则帮助犯的罪过理应也是故意，无须作出明示规定可见，《意见》不仅不可能起到明示限定处罚故意犯罪的效果，反而会给司法实践带来困惑基于此，在今后司法解释修正时，一方面应当将此行为类型认定为宣扬恐怖主义、极端主义罪的共犯行为，另一方面应当及时删除“经相关行政主管部门处罚后仍允许或者放任他人发布的”这一不当限定条件，加大对关联犯罪行为的惩治力度三、以合目的性限缩本罪的成立范围根据《刑法》第120条之三的规定，构成宣扬恐怖主义、极端主义罪并不需要情节严重或数量的要求，情节严重属于本罪的加重处罚事由。
据此，本罪是抽象危险犯，只要行为人实施了宣扬行为，就。