法人侵权责任能力的理论预设与制度设计以法人本质理论为线索蒋学跃 湖南大学法学院副教授关键词 : 法人 责任能力意志 责任承担方式内容提要 : 我国民法学界以法人实在说承认法人的独立意志为理由，论证了法人承担侵权责任能力的合理基础，继而对拟制说进行批判，而事实上法人承担侵权责任完全是基于特定利益衡量的立法构造，与其意志的有无没有必然的关联法人的侵权责任是法人机关的侵权责任，从形式逻辑的角度而言，它与法人的工作人员的侵权责任是有本质区别的，但就立法构造而言二者并无需区分的实际价值，在法人侵权责任具体承担方式上应该采取让法人机关与法人承担连带责任的方式在传统民法的法人本质理论中主要存在着实在说与拟制说之争1 ，但在现代民法中这两者的争论逐渐被淡化，主要原因是很多学者认为这一争论的无意义性，不能为具体的法律制度构造提供有益的指导在笔者看来，法人制度中任何一个具体的规则和制度设计都是以特定的法人理论作支撑的，同时也只有在具体的制度设计中去省察法人理论，才不至于使该理论流于空泛，而对于法人侵权责名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 18 页 - - - - - - - - - 任制度的讨论恰恰就是一个反思传统法人理论的契机。
传统民法理论一般将法律上的行为区分事实行为与法律行为对于法人从事法律行为的后果承担问题，传统民法是不存在争议的，事实上如果从法人的存在价值基础来看也确实不应该有争议，因为法人就是为了集散权利义务的工具，如果质疑法人承担法律行为的法律后果的话，那其实就是对整个法人制度存在价值的否定问题倒是经常出现于法人对于侵权行为责任的承担上，因为此时会出现法人要不要承担法律责任的问题，以及法人如何承担侵权责任的问题前者涉及法人责任承担的基础理论问题，后者为法人侵权的具体法律制度一、法人的责任能力与意志传统民法中为了能够为法人构建起承担侵权责任的理论基础对法人理论中的拟制说进行批判，基本理由是拟制说坚持了法人是法律拟制的人格，所以也就不具备了意志能力也无行为能力，继而也就无法为法人在理论上建构起一种责任能力 2 具体的论证过程中批判者一般指出拟制说眼中的法人的行为是被其机关代理的，而代理只能是法律行为，而侵权行为自然不能属于代理的范围，法人自然也不能对超越代理的行为承担责任，因此法人不能承担责任3 相反，实在说认为自己由于承认了法人的意志的存在，继而自恰地建立了起了法人责任能力的基础所以，传统民法在讨论法人的责任能力时总是有意无意地将其与法人的意志联系了在一起。
有学名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 18 页 - - - - - - - - - 者对这种论证思路提出批判的，认为“上述两派对于法人侵权行为之成立要件，所以斤斤计较者，盖均圜于侵权行为能力乃侵权行为之成立要件有之则侵权行为成立，侵权行为成立，斯负损害赔偿责任无之则侵权行为不成立，不成立亦无赔偿责任可言之一点抑知时至今日，无过失责任盛行，侵权行为能力一项，已非侵权行为成立之绝对要件，因而吾人只问法人有无损害赔偿责任可也，至侵权行为能力之有无，已非问题关键所在矣 4 这一观点被大陆学者称为法人侵权行为能力与过错的“无关说” 5 “无关说”可能就是下文所要坚持的观点，但是对于“无关说”的论者所提出的理由和理论思路却是笔者所驳斥的无过错责任的盛行并不能说明法人承担侵权责任的合理性基础，给人一种回避争论的印象传统大陆法系民法在自然人领域中由于受到康德理性主义哲学思潮的熏陶，通常强调责任的基础在于自然人的意志或认识能力 6 勿庸置疑，在自由主义思想勃兴的历史时期传统民法的这一理论倾向是极具社会妥当性与合理性的，因为法律如此规定的目的是为了让自然人形成市民社会中的应有品质，即自我责任。
即使在今天过错主义仍然是侵权责任的主要归责原则，可见主体的意志能力或称认识能力至今还是左右着侵权法领域的但是在这其中一个重要的现象被忽略了，即传统民法强调在侵权领域强调意志主要是针对自然人，更加具体而言是植根于自然人的伦理性基础，其目的非常明显的是，让每个自然人在进行民事活动的时候兼顾他人的利益，同时也豁免已经为此谨慎行为自然人的民事责任，名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 18 页 - - - - - - - - - 免除其进行民事活动的后顾之忧，激发民事主体积极活动的热情即使如此，强调主体的意志性也不能过分夸大，因为现代侵权法还肩负着如何对他人进行保护的重任，所以传统侵权法中强调主体意志性的要素只具有理念上的意义，并且由于社会本位思潮的兴起已经受到很大的限制在法人领域讨论其侵权责任能力与其意志性的有无更加显得无意义性因为法人制度的价值基础不是伦理性，而是一种技术性，是一种为了有效调控社会关系的手段，正如狄骥所说的：“对个人以外的其他实体赋予一种理智和意志，这只能是花言巧语和博取欢心的比喻，而丝毫没有其他意义。
7 所以，“设计法人的责任能力，其必要性在于，如此设计，是否有利促进法人价值的合理发挥如果有此必要，则可不问什么意思问题，直接拟制即可 8 可见，传统民法中多数学者将法人的责任能力与意思联系起来的思维模式是错误的，是对法人价值基础认识的重大偏差正如凯尔森所言：“对法人归责是一个法律上的构造，而不是自然现实的描述所以，没有必要徒然企图论证法人是一个真正的人而不是一个法律上虚构，以便证明不法行为，尤其是犯罪行为可以归责法人 9 因此，在各国民法不管是对法人本质理论采取何种观点，都无一例外的承认法人具有侵权责任能力的 10因此在法人侵权责任的承担问题上，对于其意志或者说过错的有无的讨论在某种程度上讲是无意义的，“真正重要的问题是，哪种观点更能服务于损害补偿的实质公平要求 11 至此，我们发现回答法人具有侵权责任能力的根本，在于回答让法人承担侵权责任是名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 18 页 - - - - - - - - - 否比让充当法人机关的具体的人承担更加有利于实现实质的公平要求，或者这一问题可以简化为法人侵权行为能否全部还原为个人的行为以及是否合理。
对于这一问题的回答，首先我们想到法人的经济赔偿能力要强于自然人，因此让法人承担侵权责任是合理的其二，在法人因为生产过程中污染环境、产品瑕疵造成他人损害的时候，此时可能并不是特定的某个人的行为，而是法人的集体行为12 此时很难将其还原为具体的自然人的行为，或者说对受害人的救济是极其不利的因此，确立法人侵权责任能力的合理基础是充分的所以，我国学者所坚持的法人实在说论证法人侵权责任能力方面并没有他们自己想象那样的优势 13 但是，有学者由此进而得出法人制度具体内容的设计与坚持何种法人理论无关的结论， 14 具体而言，对于法人侵权责任能力的确立与坚持何种法人本质理论无关在上文中我们只是证明实在说并不能为法人责任能力的确立提供逻辑上的有效论证，相反它的确立来源于现实的需要，但是我们没有给出将原来适用于自然人的责任能力类推到法人领域中这一过程的的论证逻辑和法律技术，而法人本质理论就是对这些问题的回答笔者认为，拟制说恰恰能够非常圆满地回答了这一问题，即这一过程是法律将法人机关的行为看作是法人自己的行为，法人机关有过错需要承担责任由法人承担责任，这里适用法技术方法就是“拟制”名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 18 页 - - - - - - - - - 此外，一个相关的问题必须澄清的是，传统民法中的法人实在说并不都是坚持法人具有意志的。
也就是说我国民法学界在用法人实在说来论证法人侵权责任能力合理性的理论基础本身就是存在问题的因为在法人实在说中分为有机体说与组织体说，有机体倡导者基尔克在合作社理论与德国司法一书中这样说：“集体和个人一样，它的意志和行动的能力从法律获得一种法律行为能力的性质，但决不是由法律创造出来的法律所发现的这种能力在事先就存在的，它不过是承认这种能力并限定这种能力的作用而已罢了 15 但是在我国民法中一直都是坚持组织体为通说，而组织体始作俑者 M休德在他的道德人格的理论及其对法国法的适用中指出：“承认一个团体为合法，这就是承认它所谋取的利益是有资格受到保护的这也间接承认它的法律人格 16 可见，在我们称为“组织体说”的学者这里已经把有机体说中民事主体的基础更换， 17 不再强调是意志，而是利益事实上组织体说正是基于对有机体说中法人具有意志的不满才发展出自己的学说的 18 因此，我国民法学界一方面坚持法人实在说中的组织体说，另一方面又用这一学说中所不承认的法人具有意志来论证法人侵权责任承担的合理性，这在论证逻辑上本身也是非常不周延的二、法人承担的侵权责任的类型在大陆法系国家中一般把法人承担的侵权责任分为两种。
一种是视为法人自己行为产生的责任，一般称为“职务侵权”另外一名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 18 页 - - - - - - - - - 种是法人对他人的行为产生的责任，一般称为“转承责任”或“雇主责任”对于这两种责任构成的共同要件一般都是由侵权行为法加以规定的，对他人行为承担责任一般也是作为特殊侵权类型由侵权法加以规定的唯独法人对于自己的行为产生的侵权责任中的特殊问题则属于法人制度的一个组成部分，主要是涉及什么人的行为被归属于法人自身行为的问题 19 从责任承担的角度而言，法律对于法人对自己的侵权行为责任的承担规定的较为严格，一旦被视为其自身行为很少有免责的可能，而对法人对他人侵权行为责任的承担规定的较为宽松，赋予法人一定免责的可能由此，传统民法理论认为正确区分这两种不同的侵权行为具有非常重大的理论意义和实践意义 20 在大陆法系各国立法上一般对于两者的区分规定的非常明确如德国民法典第31 条规定：“社团对董事会、董事会的成员或其他组织上任命的代理人因在执行其权限范围之内的事务时实施使其负担损害赔偿义务的行为而给第三人造成的损害负责。
很明显，德国民法将董事会及董事会成员的行为看作是法人自己的行为，这些行为产生的责任也就自然由法人负责其中德国民法典中“其他组织上任命的代理人”一词是指法人在法人破产、重整情况下的清算人、重整人以及在章程中规定的在特定事项中的监事 21 所以，这里的“代理人”并非我们通常认为的基于普通授权而产生的代理人，而是具有特定地位的法人机关这些人由于是法人的机关，被视为是法人的必要组成部分，在法律地位上具有特名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 18 页 - - - - - - - - - 殊性，即它们的行为被视为法人自身的行为，法人对其侵权行为自然承担责任但是在立法上这不被视为法人是对他人承担责任，法律采取了拟制的方法认为法人其实此时是对自己的行为承担责任除此之外的人员与法人仅仅是具有一种雇佣关系，在法律被视为两个主体之间的关系，所以在法律上法人被视为对对他人的行为承担责任台湾民法第28 条的修改明显体现出了立法者强调法人机关与普通工作人员。