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1、本文格式为Word版，下载可任意编辑论人格权的民法确认与民法保护（唐义虎） 论人格权的民法确认与民法养护 唐义虎 中南财经政法大学 副教授 （上） 上传时间:2022-4-6 一、人格权确实认与养护:人格权法的根本问题 民事权利确实认与养护是民法的根本内容,其中确认是养护的根基和前提,养护那么是进一步确实认。无论是否认为民事权利的根基是道德权利(或自然法上权利),民法对民事权利确实认总是必要的。对人格权的忽略、漠视甚至践踏,是近代以前各社会、各国及各地区的普遍现象,尽管一些进步思想家们的道德权利理论自古代即已产生。1可见,否认民法对民事权利确认的观点(包括否认民法对人格权之确认的观点)是站不住
2、脚的。大陆法一般通过制定法,主要是民法典,确认民事权利的类型、内容等等;英美法那么主要通过判例确认(或者说察觉民事权利,当然制定法也越来越多了。不同法系对于民事权利确认方式的不间,不能说明确认权利的不必要,相反,恰恰证明确认权利的普遍性。 近现代以来,各国奉行宪政原那么,以宪法固定民主制度,宪法成为一切部门法律的根基与源泉。无论民主政治的建立是渐进蜕变式的(如英国),还是暴风骤雨式的(如法国),各国都以宪法的制定作为法治创办的先导,以宪法作为稳定民主成果的法治保障,以宪法作为其他部门法律的母法(根本大法)。宪法是民事立法的根本准那么,宪法对民事立法的指导作用是毫无疑问的。对于民事案件的处理而言
3、,在通常处境下,不直接引用宪法的规定,而是适用民商法律的概括规定,然而,当民商法律有漏洞(即无法可依或者适用现有模范会导致不妥当的结果)时,法院可以依据宪法关于根本权利的规定处理案件,此时宪法的规定对对等主体之间的民事关系具有模范性作用。对于这种模范性作用,有人认为是在接效力,即法院在审理民事案件时,可以直接引用宪法关于根本权利的规定,不必通过民事法律而使根本权利在民事个案中获得实现。2同时,也有人认为这种模范性作用是间接效力,即认为宪法规定的根本权利须通过民法的概括条款或不确定法律概念而在民事个案中得以实现。3但是,无论如何,宪法对于民事活动的模范性作用是没有疑问的。 总而言之,宪法指导民法
4、,民法是宪法关于民事关系的根本权利的概括化。所以,笔者认为,对于民事权利而言,宪法作根本的、一般性确实认,而民商法律根据宪法作进一步确认。也就是说,民事权利既来源于宪法确实认,又来源于民商法律确实认,这两种确认都是不成缺少的。否决宪法确实认,或者否决民商法律确实认,都是不正确的。 综上所述,民事权利的法律确认(包括宪法确实认和民法的进一步确认)是客观存在的,其法律确认的必要性也是毋庸讳言的。那么,只要我们能够认定人格权属于民事权利,就可以断定人格权的法律确认的必要性和正确性了。 宪法是国家的根本大法,宪法所规定的权利其中有好多不是民事权利,例如,我国宪法所规定的选举权、被选举权以及批评、建议、
5、检举的权利等等,就不是民事权利,而是政治权利。但是,宪法所规定的权利也包括民事权利,例如我国宪法所规定的全体权、继承权、人身自由、人格尊严等等。因此,宪法权利不等同于民事权利,但是可以包括民事权利4。所以,一种权利 1 是宪法权利,并不说明它就不是民事权利。所以,笔者认为,人格权是宪法权利的判断,不能推导出人格权不是民事权利的结论。界定民事权利的范围离不开对于主体和民事法律关系属性的分析。民事权利的主体是民事主体,而民事权利系相对于民事义务而言。作为民事法律关系内容的民事权利和民事义务发生在对等的民事主体之间。所以说,对等是民事权利的一个重要边界。人格权发生在对等的主体之间,其权利人和义务人(
6、不特定的任何人)处在对等的法律地位上。所以,笔者认为,仅仅从这一点来看,也可以认定人格权是一种民事权利。对于民事权利的本质问题,有资格说、看法说、自由说、利益说、可能说、模范说、选择说等等各种不同的学说5。笔者认为,民事权利是民法模范(包括宪法、民商法、行政法及习惯法等渊源形式中的民法模范)赋予民事主体实施确定行为(包括作为、不作为)的自由(这种自由受到法律强制力的保障)。假设发生了有关民事权利的纠纷,当事人可以依照民法和民事诉讼法的规定苦求法院予以养护。笔者认为,以此为准,也同样可以确定人格权当属于民事权利。 人格权以人权及道德权利等作为正值性、合理性的根基6,同时,笔者认为,人格权的法律确
7、认不是降低了人格权的意义,相反,人格权的法律确认为人格权的养护供给了更为概括的法律依据和更为切实的法律保障。宪法规定人格权,行政机关便有养护人格权之义务,任何民事主体也就都负有不得侵害他人人格权之义务;民法概括规定人格权及其内容,那么为人格权的养护供给了概括标准和操作程序。 自然人的人格权与生俱来,须央不成剥夺,由自然人终生享有。法人的人格权与法人的存续相始终。但是法人的人格权系出于法律之拟制,拟制人格权的根基是法人本身拟制,法人本身拟制的根基是法人这种组织在社会生活中存在的客观事实。从根源上说,法人是确定人数的自然人的外壳,法人的人格利益归根毕竟属于法人投资者、成员及雇员的人格利益,规定法人
8、的人格权更有利于养护这些人的人格利益。所以,笔者认为,规定法人的人格权切实是一种立法技术的选择一一而且是一种很好的立法选择。从应然角度来说,只要有人,就理应有人格权的存在,元需法律确认,但这只是纯粹的梦想,客观的事实是,在人类的历史上,人格权观念的普遍确立只是近代才开头的。而人格权制度的建立及完善那么经过了一个漫长的历史过程。近代的资本主义制度在地球上产生之际,一些思想家提出了自由、对等、追求幸福和抵挡压迫等人权理论。随后美国的独立宣言、法国的人权宣言等的展现加强了人权思想的影响,近代一些资本主义国家的宪法那么将人权理论予以法律化。人权是人格权的理论和道德根基,人权的法律化因此成为人格权的法律
9、确认的第一步。各国民法对人格权的规定那么使人格权的养护有了概括操作的标准。 人格权的规定开头展现于近代民法典中是人格权法律化、概括化的进一步进展。1804年法国民法典没有从正面确认人格权,哪怕是个别的人格权,而其第1382-1386条等几个条文是概括性极大的有关侵权损害赔偿的一些规定,人们认为,这几条可以适用于对人格权侵权的赔偿。1896年德国民法典也没有从正面确认各种概括的人格权,但是,其总那么编的第12条规定了姓名权及其苦求权7。另一方面,德国民法典在侵权损害赔偿之债的有关规定中概括规定了可以得到民法养护和概括救济的一些人格要素:生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操权等,这与法国法的立法
10、例是一样的,但比法国法的规定更为细致和概括。在对于人格权的规定之不完备性方面德国民法典,突出地表现了其作为19世纪产物的特点。 而20世纪的瑞士民法典,之所以表达了新世纪的特色,就是由于它充分地规定了人格 2 权及民商合一等,它在第1编人法的第28条第1项规定:人格受到不法侵害时,为了摈弃侵害,可以向法官起诉任何加害人。瑞士民法典的人法还规定了姓名权及其养护、变更等(比德国规定更留心),其债法典(与民法典是合一的)在侵权之债中规定了对侵害生命、身体、名誉等等的赔偿(比德国规定有更进-步的地方)。随着技术进步、生产与经济的进展以及社会制度、人们观念的变迁,人格权的概括种类逐步增多,其典型表现是隐
11、私权概念的提出。另一方面.人格权又从宏观方面进一步升华,其表现就是一般人格权概念的产生和法律确认。 一般认为,隐私权的概念和理论是领先由美同学者萨缪尔D沃伦(SamuelD.Wamn)和路易斯D布兰戴斯于1890年在隐私权(TheRIghtofPrivacy)一文中提出的,此后,世界各国学术界对于隐私权的探讨越来越深入。8隐私权概念之提出,是由于其与名誉权有根本的识别:第一,名誉权是民事主体个人正常的社会评价不受歪曲的权利;隐私权是自然人所享有的与公共活动无关的私人生活领域不受干扰的权利2其次,侵害他人名誉权的信息内容多为无中生有,是虚假捏造的;而擅自公开肉丽侵害他人隐私权的信息内容那么是真实
12、的、客观存在的。第三,侵害名誉权的于段包括用欺凌、诽谤等方式公开侵权的信息,以及以贬低他人名誉为日的的欺凌(如暴力欺凌);而侵害隐私权的方式包括传播、公布他人隐私信息,也包括以非法的手段获取他人隐私信息,以及侵扰他人之平静。总的来说,虽然对以上两种人格权的侵权都包括信息侵权,但是,信息侵权的方式是不同的,信息侵权以外的侵权方式也有根本的不同。在网络技术和电子商务进展起来以后,个人隐私信息的搜集方法更加特殊和多样化,如通过用户的IP地址、Cookies搜集以及通过超级链接、探寻引擎等搜集。在现代社会,信息在更多的处境下成为商品,对个人隐私信息的搜集也越来越有利可图。这更是助长了对个人隐私信息之搜
13、集、加工行为之泛滥,给个人隐私之养护带来了莫大的困难。个人隐私信息之公开,其速度之迅猛,其范围之宏大,其后果之严重,正在引起人们的广泛关注。魔高一尺,道高一丈。科技在给个人隐私之养护带来挑战的同时,也为个人隐私之养护带来了新的科技手段。如安装确定的软件,消费者进入某个收集个人信息的网站之时,软件即指点消费者什么样的个人信息正在被搜集,由消费者抉择是否持续欣赏该网站;又如利用可以预设只搜集特定信息而不搜集其他信息的软件,消费者的个人隐私即可获得确定程度的养护。然而,从世界范围来看,网络隐私权养护之现状令人忧虑。为了养护其在网络技术及电子商务方面的强劲进展以及长久保持其在这些方面的优势地位,美国的
14、立法在养护个人网络条件下的隐私权方面特别低调,欧盟的有关网络隐私权政策中的养护水平在有些方面也比传统隐私权政策的养护水平为低。9所以,仅仅依靠技术是不能完全养护个人隐私的,仅仅依靠现存的法律模范或者法院举行创造性司法也是不能很好养护个人隐私的。所以笔者认为,民法对隐私权的概括确认和切实养护是必不成少和特别重要的。总而言之,以隐私权为例,可以说明:随着社会生产、经济水平、人们生活等的进展、变化和社会环境的变迁,对概括人格权的民法确认是特别重要和必要的。 瑞士民法典是第一部确认一般人格权的民法典。10德国民法典缺乏关于一般人格权的规定,从而从反面证领略一般人格权之规定的重要性。在二战以后,德国(当
15、时的联邦德国)遇到了民法典元法处理的一些案件。在1954年BGHZ13,334(读者技书案件)、1958年BGHZ26,349(骑士案件)以及1961年BGHZ35,363(人参案件)等判决中,德国联邦法院直接引用德国根本法第1条崇敬及养护人类尊严的规定和第2条自由进展人格的规定,创造了一般人格权(AllgeminesPers。nlichbitecht),并据此对案件作出了赋予受损害人抚慰金赔偿的判 3 决。11德国一般人格权概念之提出和德国根本法有关规定之适用,是由于德国民法典关于人格权之法律规定存在着法律漏洞,也就是说,民法典本来理应明确规定一般人格权,并尽可能多地列举概括人格权。所以,笔者认为,一般人格权既是受宪法养护的根本权利,也是民法所应当确认和养护的私权(即民事权利),我国未来的民法典理应规定一般人格权,并尽可能多地列举概括人格权的种类和内容。以概括性、模糊性及抽象性等为标准举行对比,可以看出,一般人格权的概念与抽象的人格权系同一语。为裁减误会并便于一般百姓理解,笔者看法我国未来的民法典可采用抽象的人格权的措词,而不采用一般人格权的用语。一般人格权概念在瑞士和德国的诞生以及其他国家对这一概念的接纳(我国的理论和实践也逐步采纳了一般人格权的概念),从宏观角度反映了当民法缺乏确认人格权之模范的时候法院所面临的挑战和任务。所以,民法对人格权确
