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1、建设工程合同司法解释理解与操作 中建总公司法律事务部二七年三月 企业法律意识的提升企业法律意识的提升法律是一种社会规那么，如同市场营销规那么、法律是一种社会规那么，如同市场营销规那么、法律是一种社会规那么，如同市场营销规那么、法律是一种社会规那么，如同市场营销规那么、施工技术规那么一样，它就在我们身边，不容我施工技术规那么一样，它就在我们身边，不容我施工技术规那么一样，它就在我们身边，不容我施工技术规那么一样，它就在我们身边，不容我们忽略。们忽略。们忽略。们忽略。社会法制大环境在进步，我们中建作为中央企业，社会法制大环境在进步，我们中建作为中央企业，社会法制大环境在进步，我们中建作为中央企业，
2、社会法制大环境在进步，我们中建作为中央企业，国务院国资委关注和推动我们企业的法律风险防国务院国资委关注和推动我们企业的法律风险防国务院国资委关注和推动我们企业的法律风险防国务院国资委关注和推动我们企业的法律风险防范工作。范工作。范工作。范工作。我们建筑企业经营管理活动中内在的、固有的存我们建筑企业经营管理活动中内在的、固有的存我们建筑企业经营管理活动中内在的、固有的存我们建筑企业经营管理活动中内在的、固有的存在着比较大的法律风险，中建系统企业因发生法在着比较大的法律风险，中建系统企业因发生法在着比较大的法律风险，中建系统企业因发生法在着比较大的法律风险，中建系统企业因发生法律风险造成损失的教训
3、是沉重的。律风险造成损失的教训是沉重的。律风险造成损失的教训是沉重的。律风险造成损失的教训是沉重的。一、建设工程合同效力有关问题联营问题联营问题招投标问题招投标问题非法转包、挂靠和违法分包问题非法转包、挂靠和违法分包问题垫资问题垫资问题劳务分包及包工头问题劳务分包及包工头问题合同效力概念关于合同效力的概念关于合同效力的概念建设工程合同无效对我们有什么实际影响建设工程合同无效对我们有什么实际影响一一建设工程施工合同无效一一建设工程施工合同无效情形，联营以及招投标有关法情形，联营以及招投标有关法律问题律问题【司法解释条文】第一条建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根建设工程施工合同具有以下情形
4、之一的，应当根建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第据合同法第五十二条第据合同法第五十二条第据合同法第五十二条第( (五五五五) )项的规定，认定无效：项的规定，认定无效：项的规定，认定无效：项的规定，认定无效：( (一一一一) )承包人未取得建筑施工企业资质或者超承包人未取得建筑施工企业资质或者超承包人未取得建筑施工企业资质或者超承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；越资质等级的；越资质等级的；越资质等级的；( (二二二二) )没有资质的实际施工人借用有资质的建没有资质的实际施工人借用有资质的建没有资质的实际施工人借
5、用有资质的建没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；筑施工企业名义的；筑施工企业名义的；筑施工企业名义的；( (三三三三) )建设工程必须进行招标而未招标或者中建设工程必须进行招标而未招标或者中建设工程必须进行招标而未招标或者中建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。标无效的。标无效的。标无效的。 【理解及操作要点 】第一条1.1.建设工程合同无效不限于司法解释规定的三种建设工程合同无效不限于司法解释规定的三种建设工程合同无效不限于司法解释规定的三种建设工程合同无效不限于司法解释规定的三种情形情形情形情形2.2.切实履行对联营工程的管理责任，防范违法挂切实履行对联营工程的管理责
6、任，防范违法挂切实履行对联营工程的管理责任，防范违法挂切实履行对联营工程的管理责任，防范违法挂靠等法律风险靠等法律风险靠等法律风险靠等法律风险3.3.依法做好招投标手续，防范招投标无效风险依法做好招投标手续，防范招投标无效风险依法做好招投标手续，防范招投标无效风险依法做好招投标手续，防范招投标无效风险如何正确认识联营问题？ 尊重历史和实际，正确对待联营现象尊重历史和实际，正确对待联营现象尊重历史和实际，正确对待联营现象尊重历史和实际，正确对待联营现象 联营的法律概念和我们所说的联营的概念联营的法律概念和我们所说的联营的概念联营的法律概念和我们所说的联营的概念联营的法律概念和我们所说的联营的概念
7、我们所说的联营分包是怎么产生的？如何评价其我们所说的联营分包是怎么产生的？如何评价其我们所说的联营分包是怎么产生的？如何评价其我们所说的联营分包是怎么产生的？如何评价其合理性、合法性？合理性、合法性？合理性、合法性？合理性、合法性？ 我们所说的联营与挂靠概念接近，但又不能划等我们所说的联营与挂靠概念接近，但又不能划等我们所说的联营与挂靠概念接近，但又不能划等我们所说的联营与挂靠概念接近，但又不能划等号号号号 总公司系统联营工程状况总公司系统联营工程状况总公司系统联营工程状况总公司系统联营工程状况 联营工程对外的合同法律责任风险 1.1.违法挂靠风险。违法挂靠风险。违法挂靠风险。违法挂靠风险。2
8、.2.对业主承担合同法律经济责任的风险。与业主对业主承担合同法律经济责任的风险。与业主对业主承担合同法律经济责任的风险。与业主对业主承担合同法律经济责任的风险。与业主的工程承包合同是以我方单位名义签订的，如果的工程承包合同是以我方单位名义签订的，如果的工程承包合同是以我方单位名义签订的，如果的工程承包合同是以我方单位名义签订的，如果工程管理失控，工期、质量、平安等方面的责任工程管理失控，工期、质量、平安等方面的责任工程管理失控，工期、质量、平安等方面的责任工程管理失控，工期、质量、平安等方面的责任及损失那么在法律上完全由我方单位承担。及损失那么在法律上完全由我方单位承担。及损失那么在法律上完全
9、由我方单位承担。及损失那么在法律上完全由我方单位承担。3.3.对分包商、材料商承担合同法律经济责任的风对分包商、材料商承担合同法律经济责任的风对分包商、材料商承担合同法律经济责任的风对分包商、材料商承担合同法律经济责任的风险。这个风险主要表达为联营方以我方名义对外险。这个风险主要表达为联营方以我方名义对外险。这个风险主要表达为联营方以我方名义对外险。这个风险主要表达为联营方以我方名义对外进行分包和材料采购、租赁，拖欠合同款项，我进行分包和材料采购、租赁，拖欠合同款项，我进行分包和材料采购、租赁，拖欠合同款项，我进行分包和材料采购、租赁，拖欠合同款项，我方按合同对分包和材料商承担给付拖欠款的法律
10、方按合同对分包和材料商承担给付拖欠款的法律方按合同对分包和材料商承担给付拖欠款的法律方按合同对分包和材料商承担给付拖欠款的法律责任。责任。责任。责任。联营工程风险防范管理措施1.1.提高门槛，严格把关，选择有实力、诚信的联提高门槛，严格把关，选择有实力、诚信的联提高门槛，严格把关，选择有实力、诚信的联提高门槛，严格把关，选择有实力、诚信的联营队伍。营队伍。营队伍。营队伍。2.2.联营工程自营化管理，对联营工程确定各项管联营工程自营化管理，对联营工程确定各项管联营工程自营化管理，对联营工程确定各项管联营工程自营化管理，对联营工程确定各项管理指标，经考核兑现奖罚。理指标，经考核兑现奖罚。理指标，经
11、考核兑现奖罚。理指标，经考核兑现奖罚。3.3.资金集中控制，实行预算管理。联营工程的工资金集中控制，实行预算管理。联营工程的工资金集中控制，实行预算管理。联营工程的工资金集中控制，实行预算管理。联营工程的工程款集中到我方公司，由公司按联营工程预算方程款集中到我方公司，由公司按联营工程预算方程款集中到我方公司，由公司按联营工程预算方程款集中到我方公司，由公司按联营工程预算方案拨付给工程，而不能仅仅是走过账，或者仅扣案拨付给工程，而不能仅仅是走过账，或者仅扣案拨付给工程，而不能仅仅是走过账，或者仅扣案拨付给工程，而不能仅仅是走过账，或者仅扣除取点款项后直接付给联营工程。除取点款项后直接付给联营工程
12、。除取点款项后直接付给联营工程。除取点款项后直接付给联营工程。联营工程风险防范管理措施4.4.我方直接向联营工程分包、材料商付款。我方直接向联营工程分包、材料商付款。我方直接向联营工程分包、材料商付款。我方直接向联营工程分包、材料商付款。5.5.加强联营工程过程中合同签约、履约及债务管加强联营工程过程中合同签约、履约及债务管加强联营工程过程中合同签约、履约及债务管加强联营工程过程中合同签约、履约及债务管理，加强资金流向监控。理，加强资金流向监控。理，加强资金流向监控。理，加强资金流向监控。6.6.加强人事管理，主要关键岗位尽量多派出我方加强人事管理，主要关键岗位尽量多派出我方加强人事管理，主要
13、关键岗位尽量多派出我方加强人事管理，主要关键岗位尽量多派出我方管理人员，联营方岗位人员须经我方公司考核认管理人员，联营方岗位人员须经我方公司考核认管理人员，联营方岗位人员须经我方公司考核认管理人员，联营方岗位人员须经我方公司考核认定。定。定。定。联营工程风险防范管理措施7.7.加强对联营工程印章的管理，我方派专门人员加强对联营工程印章的管理，我方派专门人员加强对联营工程印章的管理，我方派专门人员加强对联营工程印章的管理，我方派专门人员管理，并采取措施加强对该岗位人员的监督。管理，并采取措施加强对该岗位人员的监督。管理，并采取措施加强对该岗位人员的监督。管理，并采取措施加强对该岗位人员的监督。8
14、.8.实行担保措施。要求联营方提供相应的抵押担实行担保措施。要求联营方提供相应的抵押担实行担保措施。要求联营方提供相应的抵押担实行担保措施。要求联营方提供相应的抵押担保、有效的保证担保等担保方式。保、有效的保证担保等担保方式。保、有效的保证担保等担保方式。保、有效的保证担保等担保方式。9.9.改革固定取点的收费方式，改变利益分配方式，改革固定取点的收费方式，改变利益分配方式，改革固定取点的收费方式，改变利益分配方式，改革固定取点的收费方式，改变利益分配方式，将施工管理权彻底从联营方分出来，与其按一定将施工管理权彻底从联营方分出来，与其按一定将施工管理权彻底从联营方分出来，与其按一定将施工管理权
15、彻底从联营方分出来，与其按一定比例共享利润、共担风险。比例共享利润、共担风险。比例共享利润、共担风险。比例共享利润、共担风险。招投标法规定的强制招标的工程1.1.大型根底设施、公用事业等关系社会公共利益、大型根底设施、公用事业等关系社会公共利益、大型根底设施、公用事业等关系社会公共利益、大型根底设施、公用事业等关系社会公共利益、公众平安的工程；公众平安的工程；公众平安的工程；公众平安的工程；2.2.全部或局部使用国有资金投资或国家融资的工全部或局部使用国有资金投资或国家融资的工全部或局部使用国有资金投资或国家融资的工全部或局部使用国有资金投资或国家融资的工程；程；程；程；3.3.使用国际组织或
16、者外国政府贷款、援助资金的使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程；工程；工程；工程；4.4.法律或者国务院规定的其他必须招标的工程。法律或者国务院规定的其他必须招标的工程。法律或者国务院规定的其他必须招标的工程。法律或者国务院规定的其他必须招标的工程。工程建设工程招标范围和规模标准 1.1.施工单项合同估算价在施工单项合同估算价在施工单项合同估算价在施工单项合同估算价在200200万元人民币以上的；万元人民币以上的；万元人民币以上的；万元人民币以上的；2.2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在价在价在价在100100万元人民币以上的；万元人民币以上的；万元人民币以上的；万元人民币以上的；3.3.勘察、设计、监理等效劳的采购，单项合同估勘察、设计、监理等效劳的采购，单项合同估勘察、设计、监理等效劳的采购，单项合同估勘察、设计、监理等效劳的采购，单项合同估算价在算价在算价在算价
