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1、律师公司业务实务北京市嘉润道和律师事务所龚志忠2011年10月21日律师公司业务实务非诉业务概述公司实务中的重要法理课题非诉业务的方法论四大企业要素尽职调查并购的基本模型概述非诉公司业务的六字口诀一个基本业务定义两种交易类型三类服务对象四大企业要素五项工作任务六步交易程序一个基本定义什么是律师公司业务？律师为客户的股东权益投资交易提供法律服务（识别股东资格、确认股权权益）的执业活动两种交易类型2基础：转让，新出资3辅助：资产交易，协议控制，组织形式变更4综合：新设，解散，合并，分立三类服务对象产业战略财务四大企业要素主营业务控制权财务运营五项工作任务法律尽职调查方案设计、论证和确定文件制作独立
2、法律意见争议、纠纷解决六步交易程序交易意向（3件事）综合尽职调查（3类）协商谈判（2方面）成交申报批准（2+n）交割（3类）概述补充：律师公司业务工作使命确保交易持续的安全性确保交易持续的可执行性按交易特质固定交易的法律形式补充：泛治理结构主义论资本利益关系人公司代表主营业务控制权财务运营补充：律师公司业务工作依据法律规范并购特别规定（国资、外资）公司法/企业法、破产法规范合同法、物权法、反垄断法、民法通则商事行政规范国际通行的企业并购契约惯例补充：律师公司业务之法律尽职调查了解公司四要素（核心是权利义务的状态）汇集确定交易目的和交易方案所需信息寻找、发现和确认交易风险与障碍为制作交易文件和发
3、表法律意见积累事实基础不成功的并购超过70%的原因是尽职调查的不成功补充：律师公司业务之方案论证3大主轴：控制权+对价+交易途径6大论证维度交易准据（当事方意志以外的规则和力量）交易主体（权利人、义务人、行为人：资质、权利、义务、行为）交易标的（可以设置、变更和消灭的股东权益）交易内容（对交易标的设置权利、义务和行为的所有事项）交易条件（交易成立、生效、履行、变更、解除、终止的条件，以及补救措施）交易程序（完整流程）补充：我们的工作成果作为代理人协议性文件组织性文件内部批准性文件外部报批文件作为独立专业人士法律尽职调查报告法律意见书补充：我们的业务伙伴财务顾问业务要素+财务要素（重点是盈利模式
4、和估值，面向未来）核数师财务要素（重点是现有财务数据的正确性，审视过去）评估师财务要素（重点是资产的可批价格，应对现在）我们四要素（重点是控制权，面对过去、现在和未来）正在兴起的公司业务公司诉讼关系方诉讼核心诉讼业务的主要法理问题公司诉讼关系方股东（实名/隐名、现有/前/准、实际控制人及其关联方）公司公司高管公司债权人公司诉讼核心股东权益股东身份债权人利益保护公司实务的主要理论问题有限责任及其衡平资本三原则股东身份/资格出资瑕疵及后果股权性质公司代表控制权限制和小股东权益保护公司人格否定交叉持股设立无效和公司撤销有限责任及其衡平发起人资本充实责任认购担保缴纳担保差额填补损害赔偿公司人格否定滥用
5、实际控制权滥用独立人格资本三原则资本确定出资的形式和对价资本最低限额资本实际缴纳进程资本比例股本种类资本登记和公告资本维持共同维持有限公司发起股东对现金之外的出资负有价值保证责任，而其他股东对此承担连带责任；非折价发行股份公司不得以低于股票面额的价格发行股份；回购限制除非依照特别规定的目的和程序，不得收购本公司股票；质押限制公司不得接受本公司股票作为质押；净盈余分配公司在弥补亏损、提取公积金之前不得分配利润；公司资本公积金不得用于弥补亏损；公司的股票和债券之间的转换受到严格限制；公司对外担保限制。资本不变资本减少限制：公司的注册资本减少的，必须编制资产负债及财产清单，修改章程，办理变更登记，并
6、应通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供担保；资本变动登记：（合并、分立）的事项变动，以及资本变动，应当进行登记。股东身份外观主义（出资证明、股东名册、登记）实质条件（适当出资）特别约定（名义股东、委信托）是否能够对抗第三人出资瑕疵及后果构成“瑕疵出资”的理论依据（资本三原则）瑕疵出资的类型（4+5+1+1）瑕疵出资的主张人（3+1）瑕疵出资的补救渠道及与确认出资行为无效撤销（1、公司的权利；其他股东的权利；债权人的权利：对公司；对过错股东【限额、补充赔偿、足额即免责】；对其他发起人【连带】；对董事高管【增资/抽逃+“相应”/连带责任】；对垫资人【“相应责任”】。2、权利内容：请求补足
7、；另行募集；限制过错股东的股东权利；解除股东资格。3、时效抗辩无效。4、受让人连带责任。5、提“合理怀疑”证据引发举证倒置）瑕疵出资记后果（续）没有被采纳的律协建议（以无处分权财产出资、出资来源为犯罪所得、以未能实现债权出资、以采矿权等财产权利出资、抽逃出资的4类界定、程序补救的主体和时点、限制过错股东权利的范围和保障措施、交叉持股）股权性质物权特征（外观主义，3种适用物权法的情形）债权特征（身份约定、权益约定、优先股和可转债）实务意义：控制权，行使权利的渠道，章程的意义、收益，损失风险、对抗第三人、求偿顺序公司代表公司意志和股东意志代表多数和代表全体对异议少数的救济（选举机制、表决基数机制、
8、回避机制、提出机制）机构和程序控制权限制和小股东权益保护保护控制权的意义控制权滥用对控制权边界的合理限制公司人格否定人格否定的意义人格否定的条件人格否定的后果公司设立无效设立无效的含义设立无效的后果瑕疵出资导致设立不能无效交叉持股极端的交叉持股情形优点与资本三原则的关系公司业务公司要素怎样向交易伙伴推介怎样向交易伙伴推介投资人怎样找项目？融资人怎样找投资？公司要素之登记要素公示+形式要素名称住所注册资本经营范围股东法定代表人公司要素之交易要素控制权要素主营业务要素财务要素运营要素交易要素之控制权要素股东实际控制人一致行动人控制权证明控制时间和控制方式董事会决策和合并报表交易要素之主营业务要素盈
9、利模式和商业计划业务许可及资质与业务伙伴的主要法律关系及依赖性重大业务合同交易要素之财务要素净资产业绩资产负债表损益表资产权益及其限制实际、或有债务、负担、责任税务运营要素管理层员工股权激励计划劳动合同劳动安全劳保及福利工会公司业务尽职调查调查使命调查方向调查内容尽职调查使命了解公司四要素汇集确定交易目的和交易方案所需信息寻找、发现和确认交易风险与障碍为制作交易文件和发表法律意见积累事实基础尽职调查主要方向交易主体（交易资格、自身资源、对交易的需求、控制权及对目标公司的影响途径、关联方）交易标的（构成交易标的的对象范围、瑕疵和风险、与交易方式选择的关系）既往行为（目标公司及其实际控制人、关联方
10、过去三年的行为风险）交易内容、方式和条件交易流程（交易行为流程、审批流程）尽职调查主要内容控制权主营业务财务运营尽职调查控制权谁是公司真实的股东股东实际拥有多少权益股东是否滥用权利公司是否依赖于股东尽职调查谁是真正股东隐名出资或委托、信托出资已交付的非现金出资资产权属不明或有争议或有其他权利人出资行为尚未获得必需的批准出资尚未缴付完毕，包括实物没有实际移交和权利没有完成转移手续转让对价尚未支付完毕或转让协议的履行出现违约情形名为出资实为借贷或名为借贷实为出资抽逃出资因为其他任何原因，记名股东已不符合法定条件调查途径：工商登记调查途径：工商登记股东名册股东名册章程章程验资报告验资报告股股东协议东
11、协议/股东会决议股东会决议资金往来凭证资金往来凭证尽职调查股东拥有多少权益表决权益、利润分配权益、增资权益、转表决权益、利润分配权益、增资权益、转让权益和清算权益让权益和清算权益通例按实际出资份额公司章程作出其他规定股东存在其他约定或股东会作出其他决定股东身份存疑调查途径：工商登记调查途径：工商登记股东名册股东名册章程章程验资报告验资报告股东协议股东协议/股东会决议股东会决议资金资金往来凭证往来凭证尽职调查股东是否滥用权力一、是否利用关联交易滥用股东权利是否利用关联交易滥用股东权利母公司与子公司控股比例高的子公司与控股比例低的子公司上市公司与非上市公司业绩好的公司与业绩差的公司税负高(或其他成
12、本高)的公司与税负低(或其他成本低)的公司准备持久控制、经营的公司与准备退出或准备放弃的公司尽职调查股东是否滥用权力二、是否利用治理结构滥用股东权利二、是否利用治理结构滥用股东权利越过股东（大）会/董事会直接任免人员账户共管/资金共管业务混同越过公司经营管理层、董事会和股东（大）会，直接向公司下达指令尽职调查股东是否滥用权力三、核实是否存在滥用权利的标准三、核实是否存在滥用权利的标准查明控股股东、实际控制人以及实际控制人控制的其他企业相互之间的持股关系。核实公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间的交易是否履行了所需要的批准程序。确认交易的实质内容是否符合公允原则和一般市场惯例。确认股
13、东是否存在通过公司股东(大)会以外的其他途径行使股东权利尽职调查公司是否依赖股东主要使用股东的技术；主要使用股东制造的专用设备；主要原材料需要向股东采购；主要产品向股东返销或依赖股东的销售渠道销售；流动资金主要依赖股东支持；公司运营主要依赖股东提供的能源、运输等服务；公司经营管理主要依赖股东推荐的原就职于股东或其关联企业的人员控制权调查其他重大事项历史沿革演变的程序是否导致控制权变更或未始终延续共同控制或无控制国有实际控制人追溯关联企业的变更或注销广义的关联关系及同业竞争税务尽职调查主营业务主营业务项目主营业务许可重大业务活动/项目核准重大业务合同/债权债务重大业务事故尽职调查主营业务范围公司
14、创造主要营业收入或贡献主要营业利润的业务，公司创造主要营业收入或贡献主要营业利润的业务，考察：是否属于工商登记机关核准的公司经营范围；产生的营业收入是否占公司总营业收入的主要部分，或者该业务所产生的营业利润是否占公司总营业利润的主要部分；是否占用了公司的主要资产和雇员；就该业务签署的业务合同是否占公司对外签署业务合同的主要部分尽职调查主营业务许可主体之业务准入资质，即公司为从事其业务经营所主体之业务准入资质，即公司为从事其业务经营所需取得的行业主管部门的批准或经营许可证需取得的行业主管部门的批准或经营许可证公司产品的生产许可、销售许可；公司主营业务依赖的主要技术或生产线、设备的使用许可；公司特
15、许经营许可或专业资质许可；生产安全许可、环境保护许可、产品质量许可或卫生合格许可；公司从事经营所需的其他许可尽职调查重大项目、活动核准内部批准外部核准国资发改行业规划/土地/建设环保尽职调查重大业务合同及债权债务对公司主营业务具有重要影响的合同或标的金额达到公司董事会议事规则或经理对公司主营业务具有重要影响的合同或标的金额达到公司董事会议事规则或经理办公会议事规则规定标准的合同，办公会议事规则规定标准的合同，通常包括：(1)公司的生产原料或材料的采购合同；(2)公司与主要供应商、主要客户以及主要经销商的交易合同；(3)任何载有非正常条款(包括非正常负担或非正常市场价格)的业务合同；(4)提供动
16、力的合同；(5)委托经营、委托管理、委托理财合同及承包经营合同；(6)公司的经销权、专营权、特许权或限制性交易方面的主要合同；(7)投资合同及重大资产收购、处置、置换和出售合同；(8)贷款合同、综合授信合同及其从合同，如保证、抵押、质押等合同；(9)业务活动保险或产品责任保险合同；(10)公司与董事、监事或高级管理人员之间签署的任何合同；(11)正常业务范围之外的其他重大债权债务(12)争议和纠纷尽职调查重大业务事故安全事故质量事故环保事故信息披露事故其他违法事故尽职调查财务资产负债经营业绩尽职调查资产负债主要科目核查目的核查对象尽职调查资产负债之主要科目流动资产（应收帐款、其他应收款、预付款）固定资产（房屋、设备）长期股权投资无形资产（土地使用权、知识产权）流动负债（应付帐款、应付票据、应付工资、应付福利费、应付股利、应交税金、其他应付款、预收款、其他暂收款、短期借款）长期负债（长期借款）实收资本资本公积、盈余公积未分配利润尽职调查资产负债之核查目的来源或产生是否合法是否履行了所有必需的内外部批准程序；是否应当有权利凭证，如有，是否完备、正确无误、合法有效、手续齐备权属是否已经转移是
