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1、论加害给付王利明 中国人民大学法学院 教授，博士生导师上传时间:2005-4-3 一、加害给付的概念 加害给付在德国法中称为积极侵害债权。在德国，该理论最早由德国律师史韬伯(Hermann Staub)于1902年提出，以弥补传统的违约形态划分的缺陷。该理论自从问世以后，受到广泛的重视，德国学者多勒(Dolle)认为该理论乃是法学上的伟大发现。(1)，它不仅对德国的判例和学说产生了巨大的影响，而且也深刻影响了属于德国法系的其他国家的民法。 何为加害给付，学者对此有不同的看法。一种观点认为，加害给付是指未能按照债的规定作出给付或履行，也说是说，债务人虽然履行了债务但履行行为不符合债的规定。如给付
2、腐蚀的水果或者有传染病的家畜、白皮鞋误擦黑油、修脸时刮掉眼眉、包办酒席致食客中毒等均属此列。第二种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的其它损害。这两种看法都有一定的道理，但我们认为第一种观点未能将加害给付行为与一般的瑕疵履行行为相区别。因为在瑕疵履行的情况下，同样存在履行行为，但此种履行行为不符合债的规定。而加害给付作为一种特殊的违约行为。表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行行为，而且此种履行侵害了债权人履行利益以外的其它权益(uber-erfullungsmassiges lnterese)，德国学者
3、称之为附带损害。所以我们认为应采纳第二种观点，即加害给付乃是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其它损失。 加害给付具有以下几个特点： 第一，债务人的展行行为不符合债的规定。 加害给付只能在履行有效合同的过程中发生，也就是说，合同已经成立并生效，但债务人所作出的履行行为不符合合同的规定。如果合同不能成立或者应被宣告无效，或被撤销，在此情况下，只能产生不当得利的返还责任和缔约失责任，而不产生加害给付责任。还应当看到，加害给付的主体只限于合同关系中的债务人，也就是说，只有当债务人实施的不符合合同规定的履行行为造成对债权人的损害，才有可能构成加害给付。如果是合同关系以外的第三人实施一定行
4、为，造成对债权人的损害，则不属于加害给付。 第二、债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害。 德国学者称之为附带损害。所谓履行利益以外的其它利益，学理上又称为固有利益或维护利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。此处所称的现有财产是指履行标的物以外的财产，或称为履行利益以外的财产利益。所谓履行利益以外的损失，产品质量法第29条称为人身、缺陷产品以外的其他财产损害，应该说后一种表述更为明确。它是指产品和劳务瑕疵以及违反附随义务等造成债权人遭受人身伤亡和给付标的以外的其他财产损害。 第三，加害给付是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。 从上述分析
5、可见，债权人享有的履行利益实际上是债权人享有的债权，而债权人事有的履行利益以外的其它利益，乃是债权人享有的绝对权，这两种权利分别受到合同法和侵权法的保护。由于加害给付的行为将同时构成违约行为和侵权行为。此种行为既可以是以积极的方式实施(如医院医生的误诊)，也可以是以消极的方式实施(如故意不肯知产品不合格的危险而使买受人道受损害)。加害给付行为可以是因为给付的标的物因质量不合格而造成债权人固有利益的损害，同时也可以是给付行为本身不符合合同规定直接造成债权人的固有利益的损害(如因承运人的重大过失致使旅游车翻车，使旅客遭受伤害)。无论在何种情况下，加害给付都会导致违约责任和侵权责任同时产生，这就是说
6、加害给付是产生违约责任和侵权责任竞合的重要原因。 值得注意的是，在德国的判例和学说中，虽将加害给付作为一种特殊的违约行为来对待，但加害给付制度只是作为一种辅助性的制度。按德国学者的观点，凡是既不导致给付不能，又不能导致给讨迟延的均是积极侵害债权。(2)换言之，积极侵害债权处于辅助型(residual,subsidary)的位置，只要是非给何不能与给付迟延的其它给付障碍形态的均称为积极侵害债权。(3)德国判例中也认为积极侵害债权是在给付不能、给付迟延以外的第三种债务不履行形态，此种形态只有在给付不能、给付迟延均不构成时，始有适用。德国法中将加害给付作为一种辅助性的制度对待，主要是德国法中是将给付
7、不能与给付迟延作为主要的违约形态，同时加害给付又没有在法典中规定，所以它只是判例学说所发展起来的、旨在填补立法不足的一项制度。 那么，我国是否应该借鉴德国法的经验，将加害给付制度作为一种辅助性的制度对待?在理论上值得探讨。根据产品质量法第31条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品销售者赔偿的，产品销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品销售者的责任产品生产者赔偿的，产品生产者有权向产品销售者追偿。此处所说的向产品生产者和销售者追偿，既包括了侵权责任，也包括了合同责任在内。侵权责任实际上是产品责任
8、(4)，而合同责任则主要是指债务不履行的责任。根据民法通则第111条的规定，当家人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另-方有权要求对方采取补救措施。此处所说的履行合同义务不符合约定条件的行为包括了加害给付行为。从我国立法和司法实践来看，并没有将加害给付作为一种特殊的违约形态对待，而是将其包括在不适当履行合同的违约行为之中的。我国法律既不强调单纯的合同责任来处理加害给付案件；也不认为加害给付只是一种辅助性的制度，而为了保护债权人和消费者，对他们在因加害给付受到侵害后，提供了充足的补救措施，允许债权人直接以加给付为根据提起侵权或违约之诉。当然，现行法律对在加害给付条件下是否允许受
9、害人选择请求权，如何保障请求权的正当行使等等还缺乏明确的规定，因此加害给付制度还有待于进一步完善。 二、加害给付的构成要件 所谓加害给付的构成要件，是指符合何种条件才能使债务人负担加害给付的责任。我国台湾学者对此有两种不同的观点。一种观点认为，加害给付必须以债务人存在给付行为为前提。另一种观点认为，加害给付并不以债务人有给付行为为前提。这两种观点的主要区别在于，非给付行为是否可以产生加害给付。我们认为，在一般情况下，加害给付是以给付不合格的行为为前提的，也就是说首先必须是债务人作出了履行，但履行不符合合同规定，从而造成了债权人的履行利益以外的损失。当然在某些特殊情况下，加害给付可不以不合格的给
10、付为前提。例如。出卖人对于复杂而危险的机器，未对买受人作出充分且必要的告知与说明，致使买受人错误操作而物毁人伤。但这种情况毕竟是例外的，而且从严格履行的意义上讲，债务人履行时未尽到其依据诚实信用原则所产生的附随义务(如未尽到瑕疵告知的义务，保护协作忠实的义务等)也表明债务人未能全面履行其应尽的义务，因此也是一种不合格的履行。所以我们认为，构成加密给付应该以债务人存在着不适当履行行为为前提。由此可以看出加害给付的构成要件主要是两个：即不适当履行的行为及由此造成的对债权人的履行利益以外的其它损害。下面分别阐述之： (一)债务人履行行为不符合法律和合同规定。 如前所述，在加害给付的情况下，债务人存在
11、着绘付行为，但这种给付行为是不符合合同规定的。在加害给付情况下，债务人的不适当履行包括哪些情况?学者对此有不同的看法：德国学者Lehmann将积极侵害债权分为四种类型：(1)瑕疵履行行为致生非瑕疵履行本身所生的特别损害；(2)继续性契约的一部分履行；(3)履行未尽诚实信用；(4)预期违约。(5)德国学者Fikentscher将积极侵害债权类型分为：(1)不良给付，债务人虽然将具体给付标的提出，但由于品质的缺陷，使得债权人受有损害；(2)违反保护义务，债务人履行义务不符本旨而致债权人履行利益以外的利益受有损坏；(3)违反忠实、守秘、照料、协力的附随义务。(6)我们认为引起加害给付的不适当履行行为
12、主要有： 1、给付的产品本身存在着缺陷或瑕疵 所谓缺陷是指产品存在着危及他人人身、财产安全的不合理危险。斯特拉斯公约第2条规定：考虑到包括产品说明在内的所有情况，如果一项产品没有向有权期待安全的人提供安全，则该产品为有缺陷。美国产品责任法中还将缺陷定义为：不合理的危险性。美国侵权行为法重述第2版4O2A条规定：产品缺陷是指产品处于一种使人或有形财产遭受不合理的损害危险的状态。我国法律实际上也采纳了这一概念，如消费者权益保护法第40条提及商品存在缺陷并与其他商品不合格相区别，实际上这里所说的缺陷是指产品具有不合理的危险；产品质量法第34条更为明确地规定；本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财
13、产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。 与此相关的概念是瑕疵。瑕疵概念一直存在着争议。我们认为瑕疵应指商品或服务不符合法律、合同等规定的质量标准以及对产品的适用性、安全性和其他特性的要求。瑕疵包括产品瑕疵和服务瑕疵，但在物的瑕疵担保中，仅指物的瑕疵。 缺陷和瑕疵相比较，可见缺陷尽管和产品责任联系在一起，但仍属于一种瑕疵。所以瑕疵实际上有两类：一是指缺陷，二是指缺陷以外的其他瑕疵。从法律上看，二者存在以下区别：(1)所指对象不同。缺陷仅仅用来描述产品存在着危险；而瑕疵可以田来形容商品不合格，又可指服务不符合合同规定。商品存在瑕疵并不一定具
14、有不合理的危险；而一旦有了不合理的危险，也就成为缺陷产品了。(2)产品缺陷在产品使用中，极易产生对人身、财产的伤害。而其他瑕疵则不会象缺陷产品那样，它不会带来严重后果。由于缺陷是一种严重的瑕疵，因而任何产品都不得具有缺陷， 即使生产者明确告知有缺陷存在也不应当予以生产和销售，但对产品存在使用性能的瑕疵，只要作出了说明，应当准予销售。根据产品质量法第14条规定：产品质量应不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；同时应当具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。(3)根据我国产品质量法的规定，加害
15、给付主要是因为缺陷产品造成的，例如该法反复强调，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其它财产损害，生产者和销售者应当承担赔偿责任。而瑕疵履行是由于一般的瑕疵所造成的。这种分类有一定道理，但是在特殊情况下，-般的瑕疵也可能引起加害给付后果。如上例中给付虫蛀苹果致使债权人原有的苹果被虫蛀，实际上是-般瑕疵，但引起了加害给付后果，所以我们认为一般的瑕疵在特殊情况下也可能引起加害给付的后果。 在实践中，要严格区分瑕疵和缺陷有时是困难的，原因在于一方面缺陷和其他瑕疵之间并无不可逾越的鸿沟，随着使用者的不同以及时间、条件的变化，二者往往会相互转化；另一方面，由于人们认识能力备不相同、备有局限，以缺陷为-
16、般瑕疵，以其他瑕疵为缺陷的情况常有发生。诚如台湾学者刘德宽所指出的往往缺陷同时亦含有瑕疵之观念，例如煞车不灵之汽车，非但是缺陷同时还为瑕疵之商品。(7)缺陷和瑕疵都可引起加害给付的后果。 2、债务人的其它不符合合同规定的不履行行为。 除了交付的产品不合格以外，债务人从事了其它的不履行行为，也可能产生加害给付的后果。这些行为主要包括如下几种：一是履行行为本身不符合合同规定造成债权人的损害，例如，因供电不足使工厂停工并造成重大损害；再如受托人在从事受托行为过程中违反了对委托人所负有的保密义务，致使委托人遭受重大的财产损害。在这些情况下，债务人并未交付一定的标的物，但是因为其履行行为不符合合同规定也发生了加害给付的后果。二是违反了因诚实信用原则产生的附随义务。附随义务主要包括使用方法和瑕疵的告知义务、业务上的告知义务、忠实和照
