法理学复习图表意志说:法是自由意志的表达黑格尔:法是自由意志的表达)正义说:法乃和善公正之术塞尔苏士:法乃和善公正之术)从法本身的角度界定: 规章论命令说:法律标准来源权力判决论或猜测论:法就是对法官的判决的猜测马克思主义 1、法的本质最初表现为法的正式性官方性、国家性)指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证明施的官方确定的行为标准2、法的本质其次反映为法的阶级性3、法的本质最终表达为法的社会性 法的特征和作用 法的特征 一、法是调整人的行为的社会标准作为社会标准,法律不同于自然法则和技术标准作为调整行为的社会标准,法律又不同于其他社会标准 二、法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会标准是认为形成的三、法是具有普遍性的社会标准1、在国家权力所及范围内,法具有普遍效力或约束力2、法律面前人人公平3、法律的内容始终具有与人类的普遍要求相全都的趋向四、法是以权利义务为内容的社会标准五、法律是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证明现的社会标准。
法的程序性是法律区分于其他社会标准的重要特征法的作用 标准作用(法与人的关系的角度来看): (1)指引作用,法律作为一种行为标准,为人们供应某种行为模式,指引人们可以这样行为,必需这样行为或不得这样行为,从而对行为者本人的行为产生影响针对本人来说 个别指引标准指引确定的指引不确定的指引2)评价作用,法对人们的行为是否合法或违法及其程度具有衡量和推断的作用针对他人针对违法者 3)猜测作用,行为内容的猜测和行为后果的猜测,针对行为人之间 4)强制作用,法为保障自己得以实现,运用国家强制力制裁、惩处违法行为是法其他作用的保障 5)训练作用针对一般人 示警作用示范作用社会作用 1.法在维护阶级统治方面的作用 1)调整统治阶级与被统治阶级之间的关系2)调整统治阶级内部的关系3)调整统治阶级与其同盟者之间的关系2.法在执行社会公共事务方面的作用 (1)维护人类社会的根本生活条件;(2)维护生产和交换条件;(3)促进公共设施建立,组织社会化大生产;(4)确认和执行技术标准;(5)促进训练、科学和文化事业 ★★本节内容留意点: ■法律方法和法律思维的特点: 1、用说理的方式而非简洁的暴力解决问题(系核心)。
2、必需依据法律来说理及推断和解决法律问题; 3、必需在程序的范围内,通过相应的法律程序确定和解决法律问题 ■法的现象:是指能够阅历的、凭借直观的方式可以熟悉的法的外部联系的总和,是直观的感性对象 ■一切法的产生,大体上都是通过制定和认可这两种途径所谓法的制定,就是国家立法机关根据法定程序创制标准性文件的活动通过这种方式产生的法,称为制定法或成文法,即具有肯定文字表现形式的标准性文件,如中国的各种法律(宪法、刑法、民法通则)即属此类所谓法的认可,是指国家通过肯定的方式成认其他社会标准(道德、宗教、风俗、习惯等)具有法律效力的活动法的认可主要有两种方式:(1)明示认可,即在标准性文件中明确规定哪些已有的道德或习惯等标准具有法律上的效力,这种认可的标准往往构成标准性文件的内容 (2)默示认可,即国家没有明文规定哪些社会标准是法律,而是通过法院判决时援引的方式成认它们的实际法律效力以这种方式存在的法,往往是通行于肯定地区、肯定民族之间的习惯法,如经国家认可的家法族规、村落规约(乡规民约)、行业(行会)标准等 ■法的局限性法不是万能的,由于 1、法律是以社会为根底的,因此,法律不行能超出社会进展需要制造社会。
2、法律是社会标准之一,必定受到其他社会标准以及社会条件和环境的制约; 3、 法律自身条件的制约,如语言表达力的局限 ▲▲与教科书不同的是 历,思想家和法学家对法的本质问题的看法,主要包括: (1) 神意说:托马斯·阿奎那 (2) 理性说:古罗马思想家西塞罗(法是的理性)古罗马五大法学家之一的盖尤斯(万民法) (3) 主权命令说:英国思想家托马斯·霍布斯(国法) (4) 意志说:法国思想家让·卢梭(法律是人们自己意志的记录) (5) 自由说:德国哲学家康德(根据普遍的自由法则)黑格尔(自由意志的存在) (6) 事物性质说:法国学者孟德斯鸠(事物的性质就是法的精神) (7) 民族精神说:德国历史法学派创立人卡尔·冯·萨唯尼 (8) 利益说:德国法学家鲁道夫·冯·耶林(强调社会目的) 第一章其次节 法的价值推断和事实推断 法的价值推断 事实推断 含义 所谓价值推断,即关于价值的推断,是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的推断。
即法律应当是什么的问题 所谓事实推断,在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规章、制度等所进展的客观分析与推断即法律是什么的问题1、推断的取向不同 法律的价值推断由于是作为主体的人所进展的相关推断,因而它以主体为取向尺度,随主体的不同而呈现出相关差异 事实推断是为了得出法律制度的真实状况,假如该种推断是正确的话,那么它的结论就是不以人的意志为转移的它是以现存的法律制度作为推断的取向的2、推断的维度不同 法律上的价值推断,明显地带有个人的印记,具有很强的主观性 法律上的事实目的在于到达对现实法律的客观熟悉,因而无论是熟悉的过程抑或是熟悉的结果,都应当可能地排解自己的心情、情感、态度等主观性因素对熟悉问题的介入,而尽可能地做到“情感中立”或“价值中立”3、推断的方法不同 法律上进展价值推断是一种标准性推断的方式,它关注法律应当是怎样的,什么样的法律才符合人性和社会的终极抱负 法律事实推断是一种描述性推断,其任务主要在于客观地确定现实法律制度的原来面目,是典型的“实然”推断4、推断的真伪不同 法的价值推断的真伪,取决于主、客体之间价值关系的契合程度。
事实推断的真伪主要在于其与客体的真实状况是否符合区分法的价值推断与事实推断的意义:(1)有利于明确熟悉、评价法律的多维角度,从而拓宽法学讨论与法律分析的视野2)有利于协调实施与价值之间的固有张力,从而使得法学讨论能寻求实施与价值之间的固有平衡 法的价值的含义和种类 的价值的含义 法的价值是指法这种标准体系(客体)由哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用详细包含三层意义: 1)同价值的概念一样,法的价值也表达了一种主客体之间的关系 2)法的价值说明了法律对于人们而言所拥有的正面意义,它表达了其属性中为人们所重视、珍惜的局部3)法的价值及包括对实然法的熟悉,更包括对应然法的追求法的价值的种类 根本价值:自由――法典是人民自由的圣经(老马)秩序――秩序是法的其他价值的根底(自由、公平、效率等法的价值表现,需要以秩序为根底)正义――正义是法的根本标准其他价值:效率、利益等 法的价值冲突 1、价值位阶原则: 在先的价值优于在后的价值 2、个案平衡原则: 同一位阶的法的价值发生冲突时,综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,使得个案的解决能够兼顾双方。
3、比例原则: 某种价值的实现必需以损害其他价值为代价时,应当是被损害的价值减低到最小程度 ★本节留意点: ■ 法的价值冲突经常消失于三种场合:一是个体之间法律所成认的价值发生冲突二是共同体之间价值发生冲突三是个体与共同体之间的价值冲突 ■ 法的价值的概念并不等于法律作用或者法律效用等概念,法律本身全部的各种属性只是法的价值得以形成的根底和条件 第一章第三节 法律规章和法律原则 法律规章 法律原则 定义 法律规章是实行肯定的构造形式详细规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为标准 法律原则是为法律规章供应某种根底或根源的综合性的、指导性的价值准则或标准,是法律诉讼、法律程序和法律裁决确实认标准分类 ①授权性规章和义务性规章;义务性规章又分命令性规章和制止性规章 1、公理性原则和政策性原则②确认性规章、委任性规章和准用性规章 2、根本原则和详细原则(详细指在肯定范围适用)③强制性规章和任意性规章 3、实体性原则和程序性原则 区分 在内容上的区分: 法律规章的内容是明确的,它着眼于主体行为及各种条件的共性 法律原则往往不很明确。
关注的是个别性在适用范围上的区分: 法律规章由于内容是明确,只适用于某一类型的详细行为 法律原则则具有宏观的指导性其适用范围比法律规章宽广在适用方式上的区分: 法律规章是以“全有全无”的方式应用于个案当中 法律原则则相反它不是以“全有全无”的方式应用于个案当中在作用上的区分: 教材上没有这一点,但法学教科书里有关这个区分 法律权利与义务 权利 义务 含义 法律权利就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主打算作出某种行为的许可和保障手段 是国家通过法律规定赐予法律主体的一种约束手段,是法律规定的应当作出和不得作出的行为的界限,是一种社会责任特点 1、权利的本质是由法律标准所打算的得到国家的认可和保障; 1、义务所指出的是人们的应然行为或将来行为已经履行的应然行为是义务的表达而不是义务本身2、权利是权利主体根据自己的愿望来打算是否实施的行为,因而权利具有肯定程度的自主性 2、义务具有强制履行性质,义务人对于义务的内容不行随便转让或者违反3、权利是为了爱护肯定利益所实行的法律手段; 3、义务人必需依据权利的内容作出肯定的行为,表现为要求人们作出肯定的行为作为义务或乐观义务4、权利总是与义务人的义务相关联的。
4、义务人不得作出肯定行为的义务,被称为不作为义务或者消极义务分类 1.根本权利义务与一般权利义务2.肯定权利义务与相对权利义务3.个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务联系 权利和义务作为法的核心内容和要素,它们之间的连接方式和构造关系是特别简单的,可以从以下角度和方面来分析:第一、 从构造上看,两者是严密联系,不行分割的,其次、 从数量上看,两者的总量是相等的第三、 从产生 和进展看,两者经受了一个从浑然一体到分裂对立再到相对全都的过程第四、从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神 法律规章的规律构造(三要素说) 法律规章的规律构造,指法律规章从规律的角度看是由哪些局部或要素来组成的,以及这些局部或要素之间是如何联结在一起的 任何法律规章均由假定条件、行为模式和法律后果三个局部构成所谓假定条件: 指法律规章中有关适用该规章的条件和状况的局部,即法律规章在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规章对人的行为有约束力的问题它包含两个方面: (1)法律规章的适用条件(2)行为主体的行为条件所谓行为模式:指法律规章中规定人们如何详细行为之方式或范型的局部。
它是从人们大量的实际行为中概。