论消费者权益保护法的谦抑性

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1、目次一、问题的提出二、消法谦抑性面相的法理基础三、消法适用对象与举证责任的谦抑性四、消法适用范围与法律责任的谦抑性五、结论摘要 消费者权益保护法的谦抑性是对消费者权益保护的“分寸”或者“限度”之理论回应。消 费者权益保护法的谦抑性具有坚实的法理基础，这就是社会结构相对稳定的现实基础、人性 本身复杂性的客观现实及主体间利益均衡的内生性制约。择要而论，消费者权益保护法的谦 抑性表现为适用对象的谦抑性、适用范围的谦抑性、法律责任的谦抑性以及举证责任分配上 的谦抑性。倡导消费者权益保护法的谦抑性，本质在于局部平复消费者权益保护法责任倾斜、 权利倾斜等制度架构的副作用，寻求一种契合经营者和消费者之间的合

2、理利益均衡，并适度 调节社会群众关于消费者权益保护的不恰留神理，最终实现消费者权益保护法适用的帕累托 最优。关键词 消费者 知假买假 惩罚性赔偿 举证责任谦抑性一、问题的提出当下，如何解释和应对现代社会中消费者权益保护的种种缺乏与挑战，对现有消费者权益保 护的规那么体系进行法解释学和法建构论的探索是两种常见的学术进路，而修订现有的规那么和 出台司法解释（包括指导性案例）是常见的实践方案。鉴于法律与法治对稳定性的某种需求， 后两种实践方案往往会陷入跑蹦不前的境地，而前两条进路那么易于陷入“存在即合理”的解 释循环。因此，寻求消费者权益保护法的元理论更新势在必行。作为一种事实上存在但常被 忽视的特

3、性，消费者权益保护法的谦抑性内嵌于现代社会结构之中，并有坚实的人性假设基 往无济于事。因为这种进路会破坏社会利益的均衡结构，忽略社会中没有绝对的弱者和强者, 自然也就没有绝对的应受保护或者应予以规制的主体。可以想象，如果一味地保护“知假买 假”，那么必然会助长社会不诚信之风，最终也会让这种行为完全背离它原来的目的一一惩 罚性赔偿甚至可能成为国有资产流失的缺口。反过来，如果一味地反对“知假买假”，那么 所谓的明知或者应知的适用范围势必被不当扩大，消费者权益保护法中的“消费者”就可能 不再是一个弱势的法律影像，而很可能是一个“超人”。三、消法适用对象与举证责任的谦抑性消法适用对象的谦抑性：以“生活

4、消费”和“自然人”为分析 基点作为一部身份色彩浓厚的法律，消法的适用对象自然就是“消费者”，但什么样的主体才 是“消费者”呢？可谓一言难尽。尽管学术界有关消费者就是自然人的观点言之凿凿，但从 法律文本看，得出该结论很难说是水到渠成的：一是从法律规定看，消法第2条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受 服务，其权益受本法保护二显然，消法回避了对消费者概念的界定，只是强调消费者是 为“生活消费需要”。这就引发一个问题：“生活”的主体是否只能是自然人而不能是法人或 者其他经济组织一一如法人或者其他经济组织应当称为生产、经营或者管理而不能称之“生 活”？生活是否限定为有生命力的主体的活动？

5、根据现代汉语词典的解释，将生活的主 体定义为自然人基本没有争议。然而，消法里面的“生活”是“法言法语”，其和我们日 常生活用语是否可以等同，至少从逻辑的角度是无法得出此结论的。二是从地方性法规看，是否对消费者限定为自然人作出了明确的规定呢？对此，笔者对相关 的地方性法规做了一个统计（我国台湾地区、香港和澳门特别行政区除外），2013年消法 修订之后，已有12个省级行政区制定了消费者权益保护条例（或者方法），但明确规定消费 者只能是自然人的，那么仅有陕西一地，而明确规定消费者可以是单位和自然人的，那么仅有江 西一地。除陕西省因明确界定了消费者是“非为生产经营目的”外，其他各省的消费者权益 保护规

6、定都有“生活消费”之限定语。由此看来，除江西省和陕西省的消费者权益保护条例 外,尽管各地对何为消费者并没有作出严格的法学概念界定，但其限定范围都是比拟清晰的: 这就是要适用消法，其主体必须是为了生活消费的需要。当然，对那些生产消费和生活 消费重合的情形，基于消费者权益保护法的立法宗旨，应当推定其还是属于消费者权益保护 法里面所讲的生活消费的范围。由此看来，从法律文本的角度看，消费者的界定进程并不是到“自然人”就终止了，相反, 现有的规定一方面并没有完全明确消费者为自然人;另一方面，只有为了“生活消费的需要” 的自然人，才能被界定为消费者。概言之，消费者一定是自然人，但自然人不一定都是消费 者。

7、正是从这个角度看，笔者认为，消法适用的主体范围清晰地展示着消法的谦抑 性：不是所有的自然人购买行为都适用，只有那些为了生活消费需要的购买行为才适用。 3消法举证责任分配的谦抑性我国法律并无针对消费者权益保护诉讼的专门举证规那么，因此，进入司法程序后，适用中 华人民共和国民事诉讼法（2017年6月27日第3次修订，以下简称民事诉讼法）就成 为必然的法律逻辑。虽然学者对民事诉讼法第64条和2015年发布的最高人民法院关 于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第91条的规定是否就是“谁主张谁举证” 之表达存在争议，但以下方面是明确的：（1）当事人对自己的主张有责任提供证据。（2）人 民法院虽然可以根据

8、案件审理的需要调查收集证据，但这种需要有什么判断标准，到底是法 官本人认为的“需要”还是案件审理的客观“需要”，目前并无明确的规定。（3）最高人民 法院的司法解释要求“权利受到妨害的当事人”对“权利受到妨害的基本领实承当举证证明 责任”，在消费者保护之诉中，意味着消费者承当举证责任。同时，对什么是“权利受到妨 害的基本领实”，目前的法律规那么并无明确的规定。由此可见，从举证责任的角度看，消费 者显然处于一种不利的地位。有学者可能对上述判断持有异议。例如，根据消法第23条的规定，对耐用消费品、科 技含量较高的消费品及装饰装修等经验品或者服务，实行有利于消费者的举证责任倒置。这 也被认为是2013

9、年消法修订的一个亮点。但是，这并没有根本改变消费者与经营者在 消费诉讼中举证责任的“平等对待”。其理由在于：（1）这种举证责任的商品或者服务范围是较为有限的，即仅限于“耐用商品或装饰装修等 服务”，其他商品或者服务，依然需要消费者承当主要的举证责任。这在民事诉讼法第 64条和最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第91条中已经被 明确。（2）从我国消费者投诉的分布范围看，以2015年至2017年第一季度为例，各类商品投诉量如下表所示：2017年（万件）2016年（万件）2015年（万件）口用百货5.224.473.78交通工具2.942.721.9通讯器材2.52.62.62家用电

10、器2.482.411.97非现场购物6.214.42.49居民服务2.11.921.39电信服务1.11.481.28互联网服务1.591.110.93从上表可见，有关消费者权益保护中投诉的范围2017年集中在非现场购物、日用百货、交 通工具，2016年集中在日用百货、非现场购物及交通工具，2015年集中在日用百货、通讯 器材和非现场购物；概言之，除了交通工具可以归入举证责任倒置从而使消费者举证责任因 此得以减轻外，大多数情况之下消费者依然要承当与经营者同等的举证责任。同时，该统计 数据也说明，消费者投诉量位居榜首的主要是日用百货和非现场购物,而这恰恰又是消法 规定举证责任倒置范围之外的情况。

11、（3）从司法案例看，消费者的举证压力也是相当大的。以“陈雪琴诉重庆商社新世纪百货 连锁经营等产品销售者责任纠纷案”为例，在该案中，尽管二审法院认定“涉案产 品标注的药品生产许可证号不应标注于涉案产品之上”“根据普通消费者的通常认知水 平，可以认定在涉案产品上标注药品生产许可证号，足以对陈雪琴将涉案产品作为药品购买 产生重大影响”“涉案产品执行的企业标准未经依法备案”“涉案产品这类商品，普通消费者 对于其原材料冬虫夏草的性质并不具备相应识别能力在这种情况下，产品标识对于消费 者了解产品进而作出符合其真实意思的购买行为具有更加重要的意义”，且明确认为陈雪琴 系“消费者”（一、二审法院对此均无异议）

12、，但一审法院基于“谁主张谁举证”的举证规那么， 二审法院考虑到作为消费者的陈雪琴因为是“觉得好就买，因此，此种不当标注行为并 不是导致其产生购买意愿的主要原因”等因素，因此，一审法院判决驳回陈雪琴全部诉讼请 求，而二审法院主要依据中华人民共和国产品质量法第40条判决被告退还购物款，但 不支持陈雪琴的其他诉讼请求。且不管本案在明确陈雪琴为消费者、经营者的错误标注对消 费者产生“重大影响”是否下面判决结果的“主要原因”等令人费解的理由阐释，仅从举证 责任看，本案对消费者的举证责任分配可以说严格执行了 2010年4月27日公布的最高人 民法院关于民事诉讼证据的假设干规定第2条的规定，也即对双方当事人

13、分配了同等的举证 责任，至少看不出法院有任何对消费者举证能力相对缺乏的恰当考虑。事实上，有关消费者 的举证责任不能整体性倒置，或者说不能轻易推翻传统民事诉讼的“谁主张谁举证”规那么已 经成为基本的司法共识。即使是在金融消费者保护这样一些比拟专业的消费者领域，学者们 也是仅仅提出需要通过法官的自由心证对“谁主张谁举证”进行适当的矫正而不是推翻。为什么会出现上述看似对消费者不公平的情况？为什么2013年修订消法时，立法部门 并没有采纳“只要消费者与经营者就质量问题发生争议，都应当由经营者承当举证责任”的 建议？理由可能有很多方面，除了消费者保护水平要与社会经济开展水平保持一致外，从现 实的角度看，

14、这可以说也是消法谦抑性的具体表达。其理由在于：消费者权益保护在现 代社会是一个“政治正确”的命题，为迎合社会群众的需求作出某些规定是民主政治的必然 产物，但这些规那么应当执行到什么程度、这些规那么如何与其他规那么有机衔接等，将大大影响 这一制度在现实中推行的刚性和绩效。立法上更多地考虑了消费者的利益，但通过适用民事 举证责任制度而非同样表达向消费者倾斜的举证责任制度，很可能是为了消除消法的对 消费者过度倾斜可能带来的负面效果一一如对经营者过度的制度性挤压、经营者的对策行 为、消费者的败德行为（如职业打假等）一一而进行的制度性修正。总之，适用普通的民事举证责任制度，看似降低了对消费者的保护，实质

15、上就是消法谦 抑性的具体表达。因为如果举证责任制度再完全向消费者倾斜，那么消法执行力度势必 过猛，进而会破坏消费者与经营者之间的利益均衡结构，并可能引发新的矛盾和问题。、消法适用范围与法律责任的谦抑性消法适用范围的谦抑性：以“知假买假”为例 与法律文本中关于消费者的定义相比，司法实践中有关消费者的认定更加复杂。在“姜国军 与哈尔滨家乐福超市乐松店产品责任纠纷案”中，人民法院认为原告是消费者，但 鉴于其事先明知其所购买的产品生产许可证书已被注销的情况依然大量购买，属于“知假买 假”，因此支持了原告关于退还货款587. 4元的诉讼请求，而对原告的10倍赔偿请求那么不予 支持。颇令人费解的是，早在2

16、013年，最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律 假设干问题的规定第3条已经明确食品和药品领域不得以消费者明知存在质量问题而对惩 罚性赔偿进行抗辩，在此种情况下，黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院在2016年作出这个 判决就显得非常的突兀。抛开其他的因素，如果基于民法的“老实信用”原那么，那么该案的 判决并没有太大的问题。事实上，前述重庆市高级人民法院之解答也正是基于诚信原那么 的要求，从而否决了 “知假买假”条件下给予消费者惩罚性赔偿的可能性。然而，即使是重 庆市高级人民法院的解答，也附有“法律、行政法规及司法解释另有规定的除外”的但 书条款。因此，从司法适用的角度看，黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院作出的