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1、试论法律顾问在审查起草合同中应注意的几个法律问题黑龙江柏树律师事务所律师林柏树企业作为独立承担民事责任的法人，实现经营的目的就是获得更大的经济效益，以寻求发展, 并在市场经济中立于不败之地。要实现这个经营目地就必然要对内对外使用合同。因而，合 同的签订准确与否关系到企业经营成败。而作为企业法律顾问的主要工作之一就是审查起草 合同。使顾问单位对内对外的合同更具有准确性、合法性、可操作性。笔者在总结十几年來 为企业担当法律顾问工作的实践经验后感到，作为企业法律顾问在审杏起草合同中耍注意以 下六方面法律问题。第一方面：审查和起草合同前，必须对当事人的主体资格进行审查：俗话说知彼知C百战不殆。I大此，
2、在审查起草新合同前，首先应全而了解对方当事人的基本 情况、履约能力、商业信誉等。这就是通曲所说的对合同当事人主体资格的审查。我认为这 种审查应从三方而入手：一，对合同对方资质的审查：在审查中，要看对方是否具备签订合同的主体资格。主要包括：对方是否是企业法人？有无 法人执照？若对方白称是个体户，应审查其有无营业执照，同吋，还要看对方有无经营合同 标的物的资格（如：经营化肥、农药、种子等）。这里需要一提的是，光看手续述不行， 好作一下侧而了解，以免让对方以假乱真，使法律顾问单位上当受骗。二，对直接实施签订合同的签字人的审査：审杳主要包括：杳签合同人的年龄，看其是否具有完全民事行为能力；対于是代理人
3、的，看 代理手续是否齐全，如介绍信，授权委托书等。最好不同原來无任何业务关系，现持仅加 盖公章或合同章空白合同用纸的业务人员签订合同。因为同这样的人签合同，带有很大的没 有代理权或超权风险。按合同法第四十八条规速：没有代理权、超越代理权或者代理权终|上 后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，山行为人承 担责任。现实生活中，帘有拿别人的加盖印章的合同空白用纸行骗的人，他们一旦收到货，便逃之夭 夭，受害方找签订合同单位,往往不是没有，就是该单位早向公安机关声明合同用纸丢失作 废，因而对合同的供方产生不应有的损失。如 绥化币生资金龙分公司的盖章空白合同用纸 被盗，就产生
4、了i起行骗浙江永康麻袋厂的案件，给浙江方面造成了二十万元的损失。三，对合同一方信誉，屡约能力的审査：信誉和屡约能力是合同是否能全而履行的关键，这方而的审查较难，要求审杏合同的法律顾 问具有相当的签合同经验和多层次的搜集信息的能力。如了解对方同其它客户的业务信誉, 对方的经济实力，老板的社会关系等等。当然，在实际合同履行中，也有制造假信誉，搞小 额信誉屡约，大额骗取货物的现象。第二方面：审查起草合同的内容必须齐备。按合同法第十二条的规定：合同的内容山当事人约定，一般包括款：当事人的名称或 者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式：违约责任： 解决争议的方法等。当事人可以
5、参照各类合同的示范文本订立合同。如针对买卖合同而言, 除以上八条外，还应包括包装、检验、结算等条款。以丄条款中，我认为无论是审查合同 还是起草合同都应着重质量、价款、履行方式以及违约责任条款。一、质量条款必须写的准确，有标准的写标准，无标准的描述准确，同时应注明具体可操 作的检验方法。切记质量条款约定的含糊不清，使将來履行时无法遵循。二、价款或者报酬条款，必须写的具体。计量单位、单价、计算方法必须清晰明了，切忌 前后矛盾。这里值得一提是如果顾问单位为合同需方，并且双方约定了分期付款，那末， 在合同中最好将合同法167条的规定约定到合同之中。合同法167条规定：分期付款买受 人未支付到期金额达到
6、全部价款1/5时，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。这一条款是法律对出卖人的救济措施。如某公司购我方十吨大豆，总价款16000. 00元,分三次付款，第一次付5000元，第二 次付5000元，第三次付6000元，如果某公司第一 次仅付3000 7G,那么，我方就可以依据合同法167条的规定，向某公司耍求支付全部货款 16000元，或同某公司解除合同。三、履行方式、期限。这一条款主要包括：供方发货、需方自提、第三方接货等方式。方 式不同，合同的风险也有所不同。因此，法律顾问应依顾问单位在合同中的地位，确定垠 小风险的履行方式（在下文中还要作进一步阐述）。如果顾问单位为合同供方，在起草合
7、同 时，应将合同法134条约定进去，合同法134条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受 人未履行支付价款的或其他义务的，标的物所有权属于出卖人。这样约定的好处是一旦需 方在接到货后违约，供方的合法权益能够得到最大限度的保护同时，在审查合同吋，确认 合同履行期限，也是判断对方是否违约、我方是否有必要继续履行的关键。第三方面：掌握合同无效的法定事由，是审査起草合同的又一关键。签合同的内容是否可行？能否切实履行？审杳合同是否真正有效？关键要看合同中是否具 有合同法规定的法定无效、免责无效、格式化条款无效的情形，因此，掌握合同法的相关 规定十分重要。合同法对无效合同条款的规定常见有以下三方而。第一、法
8、定无效：GP合同法第五十二条规定的五种法定无效情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；如无履行能力，対外签假买卖合同, 骗取国有资产。（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；代理人与相对人签的合同，如债务人为 逃避执行而同相对人订立的假买卖，假抵押，假赠予，为逃避债务而假离婚的，产生的财 产分割协议等等。（三）以合法形式掩盖非法目的：如以合法买卖逃债。（四）损害社会公共利益;如非法射幸合同、赌博合同（三七赌博等）。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。如订立合同内容中有偷税的条款内容。第二、免责条款无效：即合同法第五十三条规定的两种免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的
9、；如医院手术前，止家属在保证书上签字：所发生的一切后果， 医院概不负责。再如：雇工合同中，工伤雇主概不负责。（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。如有的照像馆明示：冲卷冲坏，只赔胶卷 费用。第三、格式条款中的免除、加重、排除条款无效。格式条款：是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同吋未与对方协商的条款。如 买手机卡、安电话添的单子。即在签合同吋为方便，山一方白定的广泛使用的合同条款都是 格式条款。按合同法第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定 情形的，或者提 供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条 款无效。如人们曲见的店堂告示：旅店贵重物
10、品自行保管，丢失不负责任等。就是无效的。 针对以上三方面法律规定的无效情形，要求法律顾问在起草合同时，要尽量避免出现无效条 款；在审查合同时，要准确找出无效条款。以便顾问单位减少合同损失。第四方面：正确行使不安抗辩权，以垠大限度的降低合同履行中的风险：一、什么是不安抗辩权：通俗讲，不安抗辩权就是合同一方在履行合同中，发现对方在自己 履行合同后，难以或不能履行合同时，向对方提出中止合同的权利。说门了，就是感到险 情马上叫停”。二、合同法第六十八条对当事人行使不安抗辩权的情形，作了如下规定：（-）对方的经营状况严重恶化；（二）对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为；（三）对方丧失商业信誉；（四
11、）对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。三、对不安抗辩权的行使合同法第六十九条有明确规定：即当事人依照本法第六十八条 的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行 后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除 合同。例如，买卖合同履行中，双方约订货到付款，如供方在发货时，发现需方企业严重亏 损，很多家的货款都没有给上，在拿到相关证据后，就可以提出中止合同。尽管合同签了， 也可先不发货，待对方提供担保后，再发货，从IftJ减少风险。第五方面：违约责任的约定及计算方法：合同中约定违约责任十分重耍，只有及时约定违约责任，才能
12、使顾问单位在出现合同纠纷时 有抓于-!违约责任尽量写细、写恨！ ！以强迫对方履行合同。同时，在约定违约责任时要特别注意合同法第一百一十三条规定，合同法第一百 -十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但 不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 因此，在约定违约责任时，一定要将各种可能预见到的损失写上！避免对方违约后，因赔 偿额度不明而再起纠纷。这里需要强调一点，合同法颁布以后，相关的行政条例如工矿、农副等合同条例，己经 作废，其中的有关违约责
13、任己不再适用。第六方面：在起草合同时，及时准确的约定管辖法院，可以减少顾问单位解决纠纷的成本合同双方在履行合同时一日出现纠纷，就涉及到解决争议部门的管辖权问题。在那里解决问 题，关系到诉讼成本及胜诉机率。因此，通常情况下，法律顾问在起节合同时应尽量约定法 院管辖，即约定对自己方有利就近的法院管辖，如山绥化农星法院管辖等。总之，尽管企业法律顾问在审査起草合同中，因合同类型的差异，所采取的方式不近相同, 但所经历的工作途径大致是一致的。为此，笔者将以上观点抛出，希望能引出更加完美的 玉来，为如何进一步做好企业法律顾问工作寻找完美答案！不当之处敬请各位同仁批评 指正。房地产开发报建流程及潜规则指南全
14、（个人认为此文有些地方描述的不A准确，仅供各位看客参考 ）中华人民共和国城乡规划法将于明年1月1日实施，作为曾经的房地产管理部门的小 混混以及现在的下海流浪人员，我看了其中与厉地产开发报建有关的内容，有些感慨，在这 里讲一讲。涉及房地产管理的各大部门之间的恩怨山來已久，我想到哪里就讲到哪里吧。下面 基本上是按照报建的先后顺序來说。1、十-地证、建设用地规划许可证、规划要点批复阶段土地证和建设用地规划许可证这两个证，加上规划要点批复，是进行房地产开发 的前提.但是，这几样东西领取的先后顺序，非常的有学问。有经验的同志，一看这几样东西 的发出吋间，基本上就可以判断出地块背后的故事。这三样东西涉及到
15、国土部门和规划部门 旷FI持久的权力斗争。目前我国法律也没有很好的规范这个问题。恩，简单的说一下，土地证山国土部门颁发，是土地权属证明，载明了土地用途 及使用期限（只是载明）；建设用地规划许可证曲规划部门颁发，是核定土地用途及用地界 线的法律依据；规划要点批复曲规划部门颁发，是确定土地使用强度指标的法律依据，如容 积率啊建筑密度啊停车位配置耍求啊这些指标都在这个批复里休现出來，包括-现在的那个小 户型比例限制要求，也会在这个文件里体现出來。一般來说，一块地，必须要山规划部门核定规划要点，颁发了建设用地规划许可证 （以下简称地规证）之后，才能领取十地使用权证。这绝对应该是必须的程序。因为国土部
16、门必须依据规划部门核定的土地功能及土地使用强度，才能计算出土地出让金，才能在土地 证上载明土地用途及年限。但是呢，在现实中呢，这个想法只能是理想状态。因为首先，很多地方的国土部 门在出让十.地的时候，根本不考虑规划，直接就整块出让了。然后给人家办出商住用地土地 使用权证。这种让人无法理解的土地岀让模式一度非常盛行。然后受让了土地的开发商，再 去规划部门软磨硕泡，无论是修改规划也好，述是根本没有规划都好，反止，我的土地出止 金是己经交了，剩下的事情你规划部门得给我搞定。我不是批评这种土地出止模式容易滋生腐败。要知道，我国正式搞土地出让也只 不过是从1990年开始的，而以公开交易的形式搞土地出让，其至都只是从1997年才止式开 始.而北京第一块公开交易的土地，是到2000年之后才上市的
