从三个案例看上诉不加刑原则的异化摘要对于仅有被告方上诉的案件，存在发回重审时〃新的犯罪事实〃认定分 歧，发回重审案件通过抗诉变相加刑，机械运用上诉不加刑原则等问题理解上 诉不加刑原则，应从法律设走的目的出发，在保障被告人上诉权的同时实现实体 公正关键词上诉不加刑犯罪事实变相加刑 机械运用法律设定依据我国刑事诉讼法的规定，若只有被告方上诉的案件，在二审时不能加重 对被告人的刑罚,也不能通过发回重审再次一审加重对被告人的刑罚这就是 2012年刑事诉讼法修改后”我国上诉不加刑原则的主要内容无庸置疑”修改 后上诉不加刑原则的相关法律规定更为完善但在司法实践中，对于上诉不加刑 原则的理解和适用仍然存在争议和误区本文拟以三个上诉案件为例，分析上诉 不加刑原则在适用过程中存在的问题—、上诉程序中三个相关案例介绍上诉案件被发回重审，一审检察院针对第二次一审判决提起抗诉，原审被告 人被加重刑罚赵某、韩某贩卖毒品案：一审检察机关起诉赵某、韩某贩卖甲基 苯丙胺10包，一审法院采纳公诉意见,判处赵某犯贩卖毒品罪z判处有期徒刑 三年，并处罚金人民币五千元;判处韩某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑一年，并 处罚金人民币一千元。
赵某提起上诉，二审检察机关经审查后认为，本案中赵某、 韩某贩卖的10包甲基苯丙胺可以确走为10克，一审判决认走事实不清，建议 二审法院发回重审二审法院将本案发回重审一审检察机关以赵某、韩某贩卖 甲基苯丙胺10克对本案重新起诉原审法院认定赵某、韩某构成贩卖毒品罪z 贩卖数量为甲基苯丙胺10克，但基于上诉不加刑原则，仍旧判处赵某有期徒刑 三年，并处罚金人民币五千元;韩某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚 金人民币一千元一审检察机关认为一审判决认定事实清楚、证据确实充分，但 量刑畸轻，故对本案提起抗诉赵某亦再次上诉二审法院采纳抗诉意见，改判 赵某有期徒刑七年,剥夺政治权利一年，并处罚金一万四千元;韩某有期徒刑三 年，并处罚金四千元上诉案件被发回重审后z—审检察院重新起诉,被告人被加重刑罚王某贩 卖毒品案：一审检察机关以王某贩卖甲基苯丙胺1包及7.76克起诉，一审法院 采纳公诉意见，判处王某有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币七干元王某不 服提出上诉，二审检察机关认为一审判决认定的一包甲基苯丙胺数量可以确定为 2.66克，一审判决认定事实不清，建议二审法院发回重审二审法院将本案发 回重审审检察机关对王某重新起诉，指控王某贩卖甲基苯丙胺10.42克。
审法院认定王某构成贩卖毒品罪，贩卖甲基苯丙胺的数量为10.42克，判处有期 徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八千元王某再次提岀上 诉，二审法院认为一审法院认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确，但违反了 上诉不加刑原则，故改判王某有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七千元（第 —次一审时的刑罚）上诉案件事实定性有误、适用法律有误，导致量刑畸轻，依据上诉不加刑被 维持原判余某贩卖毒品案：一审检察机关以余某贩卖甲基苯丙胺6.91克和非 法持有甲基苯丙胺195.39两起事实提起公诉一审法院采纳公诉意见，判决余 某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持 有毒品罪,判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年,并处罚金人民币二万元数 罪并罚，决走执行有期徒刑十二年,剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万五 千元余某不服一审判决提起上诉，二审检察机关经审查后认为从余某身上及住 处起获的195.39克甲基苯丙胺应认定为其贩卖的毒品因此，本案中应认定余 某构成贩卖毒品罪一罪，其贩毒数量为202.3克基于此，二审检察机关认为一 审判决认定事实有误，建议二审法院发回重审二审法院采纳了二审检察机关关 于一审判决认定事实有误的意见，认为原判认定余某构成贩卖毒品罪、非法持有 毒品罪不当，从余某住处起获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。
但同时认为，由 于一审将从余某住处起获的毒品指控为非法持有毒品，且依据上诉不加刑原则对 本案驳回上诉，维持原判上述三个案例存在几个共同点：其一，此类案件进入二审程序，纯是由被告 人上诉引起其二，_审检察机关提起公诉时认定的事实存在错误，_审法院判 决认定了指控的事实而判处刑罚’导致一审量刑畸轻”且基本都是低了一个量刑 档次以上其三，第一、二起案件中，案件被发回重审，一审检察机关将案件重 新起诉,变更了对全部或部分事实的认走二 上诉不加刑原则在实践中的各种异化(-)被发回重审案件中〃新的犯罪事实〃认识的异化依据我国《刑事诉讼法》第二百二十六条的规定，只有被告方上诉的案件被 发回重审后，一审法院也不得加重被告人的刑罚但一审检察院补充起诉新的犯 罪事实的，可以不受上诉不加刑原则的限制因此,对于〃新的犯罪事实〃的理 解，决定了是否能给上诉人在重新一审时加刑在当前的司法实践中，由于检察 机关现在普遍使用全国检察机关统一业务应用系统，在该系统中,对于已经有判 决的案件不可以补充起诉或变更起诉，因此对于发回重审的案件，检察机关只能重新起诉而重新起诉的事实在什么情况下应被认定为新的犯罪事实存在一定争 议。
一种观点认为，〃新的犯罪事实〃是除原起诉事实以外的一起或多起事实, 因此对原起诉事实重新明确或改变定性不是新犯罪事实如赵某、韩某贩卖毒品 案中，一审法院认为虽然重新起诉时将10包甲基苯丙胺改为了 10克甲基苯丙 胺，但实际上针对的仍是同一起事实，只是对该起事实中毒品的数量进行了正确 地认定因此,法院认定赵某、韩某贩卖10克甲基苯丙胺，但依据上诉不加刑 原则仍然适用了原一审判决的刑罚另一种观点认为，新的犯罪事实既包括除原 起诉事实以外的事实，亦包括对原起诉事实进行重新明确或定性的事实如王某 贩卖毒品案中，一审法院认为重新起诉时将原来的一包甲基苯丙胺改变认定为 2.66克系增加了贩卖毒品克数，应当认定为增加指控了新的犯罪事实，因此在 判决时加重了王某的刑罚笔者同意前一种观点，乍为能够导致实际加重上诉人 刑罚的〃新的犯罪事实〃应当是指除原起诉事实以外的其他事实《人民检察院 刑事诉讼规则（试行）》规定，补充起诉的事实只能是遗漏的,可以一并起诉和 审理的罪行也就是说〃新的犯罪事实〃是指原来起诉时被遗漏的没有指控的罪 行因此仅是对原起诉事实的内容予以明确或定性予以改变的，其本质上指控的 仍然只是原起诉的事实，并非在起诉时被遗漏的新的犯罪事实。
将新的犯罪事实 范围界定为包括重新起诉时重新明确或定性的原事实，会导致变相加重被告人的 刑罚，这明显属于对上诉不加刑原则的异化理解 （二）仅有被告方上诉的案件被发回重审后，由于检察机关抗诉上诉人被实际加重刑罚《刑事诉讼法》第二百二十六条规定，只有被告方上诉的案件在二审时不能 加重刑罚,二审案件被发回重审后，除检察院补充起诉新的犯罪事实外，一审法 院也不得加重被告人的刑罚同时该条的第二款规走，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制如何理解第二百二十六条第二款的除 外范围，对于被发回重审的案件，如果检察机关认为第二次的一审判决确有错误,能否通过抗诉增加被告人的刑罚,这在实践中也存在较大争议一种观点认为, 第二款是对第一款全部内容的除外规定，即不受上诉不加刑原则限制的有两种情 形，一是被告方上诉时，检察院同时提出抗诉或自诉人同时提出上诉可以加重被 告人的刑罚;二是只有被告方提出上诉的案件，被发回重审时检察院未补充起诉, 但检察院提出了抗诉或自诉人提出了上诉，可以通过对第二次一审判决的抗诉, 加重对被告人的刑罚如赵某、韩某贩卖毒品案就是经过上诉、发回重审、提起 抗诉、二审改判几个程序实现了对赵某和韩某的加刑。
另一种观点为采用限缩解 释，认为第二款仅是对第一款的第一个句号前的内容的除外规定，既只有在被告 方上诉时，检察院同时抗诉或自诉人同时提出上诉时，才不受上诉不加刑原则的 限制而单纯由被告方上诉引起的程序，不仅二审和发回重审时不能加刑，也不 能通过对第二次一审判决的抗诉来变相加重被告人的刑罚笔者同意第二种观 点主要有两个方面的理由一方面,在法律存在多种解释时,要从法律设走的 目的来理解法律上诉不加刑原则就是为了更好地保障被告人上诉权的行使，采 用第二种观点中的限缩解释更符合上诉不加刑设定的目的赵某、韩某贩卖毒品 案中如果没有赵某提起上诉,由于检察机关在第一次一审时没有提起抗诉，第一 次一审判决生效后，两名被告人均会得到较轻的刑罚处罚但在此案的处理中， 通过对第二次一审判决的抗诉使得源于被告方为求取更轻处罚或无罪判决的上 诉，最终导致两名被告人主刑分别被加重了四年和两年，成功地将一审检察机关 的错误起诉和未及时履行法律监督职能的不利后果转嫁给了上诉人，这明显侵犯 了被告人的基本诉讼权利，实质上违背了上诉不加刑原则另一方面，2014年 最高法的答复亦是采用第二种观点中的限缩解释来确走不受上诉不加刑原则限 制的范围。
2014年2月最高法研究室《关于上诉发回重审案件重审判决后确需 改判的应当通过何种程序进行的答复》中规定，根据《刑事诉讼法》第二百二十 六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法 院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实， 原审人民法院不得加重被告人的刑罚原审人民法院对上诉发回重新审判的案件 依法作出维持原判的判决后,人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加 重被告人的刑罚三）上诉不加刑原则的机械运用，法律和现实的不当选择对于仅有被告方上诉的，且全案事实清楚，只是部分事实认定错误，适用法 律不当，量刑畸轻的案件，依据上诉不加刑原则维持原判属于对上诉不加刑的机 械运用”体现了在实体正义与程序公正冲突时司法人员的非理性选择余某贩卖毒品案中，一审判决将应当认定为贩卖毒品的事实，错误地认定为 非法持有毒品罪，导致了对余某量刑畸轻，由于检察机关未提起抗诉，因此不能 加重对余某的处罚但该案件的全案事实已经查清,只是对部分事实的定性错误, 适用法律错误，量刑畸轻，对于此种情形应当如何处理，刑事诉讼法没有明确规 定《刑事诉讼法》第二百二十五条，对上诉案件的处理方式有三种,一是原判 认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉，维持原判；二是原判 认走事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的,应当改判；三是原判 事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发 回重审。
也就是说，只有认定事实、适用法律和量刑均无误的情形下，才能驳回 上诉，维持原判余某案件的事实认走、法律适用、量刑均存在问题，用上诉不 加刑作为理由来驳回上诉、维持原判明显不当二审法院之所以对余某维持原判, 其背后的原因可能主要有两点一是法院认为改变定性和罪名可能会违反上诉不 加刑原则依据最高法司法解释的相关规定，对只有被告方上诉的案件，原判对 被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑 罚如果将原审判决中认定非法持有甲基苯丙胺195.39克改变定性为贩卖毒品 的话，那将导致贩卖毒品的数量变更为202.3克即便是仍然适用原来的刑罚, 从表面上来看是将两罪中的非法持有毒品罪改为无罪，而将原来的贩卖毒品罪由 有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元加重为有期徒刑十二年，剥夺政治 权利二年，并处罚金人民币二万五千元从这一点理由出发，二审法院认为无法 改变一审部分事实的定性二是不合理的考核制度导致二审法院尽量不改变一审 判决目前在法院系统内部，仍然有案件被二审法院发回重审或是改判的考核扌旨 标，如果一审判决被二审法院改变或发回，对承办案件的法官乃至做岀判决的法 院都产生较大的不利影响。
故在量刑无法改变的情况，案件的发改率考核也会影 响到二审法院的最后裁决笔者认为，应当对余某贩卖毒品案改变定性，但维持原判刑罚不变理由有 二：一是二审变更罪名认。