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1、绿专资本：海外信托设立实务中的若干问题随着高净值人士私人财富管理和传承的需求得到越來越多的关注，信托作为财富管理的一种重耍工具 进入了公众的视野。而海外信托因其在制度完善、资产隔离、高度保密性、设置灵活性等各方面的优势， 在过去十多年获得拥有境外资产的高净值人士尤其是境外上市公司股东的青睐，木文就海外信托设立中常 见的七个实务操作问题进行详细的阐述。一、选择设立海外信托的基木考量因素绿专资本：高净值人士设立境外信托的缘起各种各样，但是在决定选择信托还是遗嘱或是保险等菇他 财富管理和传承工具时、或是在决定选择国内信托还是海外信托时，作为委托人和委托人的律师往往会根 据委托人的资产状况、家庭状况和
2、拟达到的H的进行综合考量。这些考量的因索可能包括：1. 资产的类型和所在地具体来讲，冃标资产是动产、不动产抑或股权，是位于境内还是境外，如果该资产位于境内，那么在 现行的外汇和税务规定下是否有将菇转移至境外的可行性以及转移成本的多寡等都是在设立信托时需要考 虑的事项。一般來说，如果目标资产位于境外，海外信托会是一个非常值得推荐的财富管理和传承方式。 与Z相比，就境外财产选择遗嘱可能会产生以下方面的问题：(1) 如果委托人在份根据中国法律出具的遗嘱中同时对境内和境外财产的处置加以规定，则就境外资 产处置的部分，该遗嘱从形式到内容在境外资产所在地的法律下是否冇效值得注意；(2) 再者，如就境外资产
3、的处置，委托人根据资产所在地的法律另行立下一份遗嘱，该遗嘱往往须经过 复杂的遗嘱认证程序(probate proceedings)以证明其冇效性，而仕继承人和其他第三人还可能挑战遗嘱的冇 效性从而给遗产的顺利继承造成困扰；(3) 就继承人根据遗嘱继承的财产，不少国家和地区可能会征收遗产税而且税率有时高达50%,由此会 造成资产的减损。然而如果选择海外信托，在对菇信托架构和条款进行适当设计的情况下，则可以有效地避免通过遗嘱 方式进行财富传承所带來的上述诸多问题。2. 委托人的家庭状况委托人的年龄、健康状况以及其婚姻、子女其至孙子女等家庭关系状况是选择信托时需考量的一系列 重要因素。境外信托一般都
4、具有极強的私密性，有的法域不要求信托进行登记，有的即使要求信托登记也 不会涉及信托的具体内容。绿专资木：在一些信托中，受益人在收到信托收益之前都不知晓门己是受益人，也可能始终难以知晓 其他受益人的身份，这都为信托委托人决定受益人及其受益份额，避免受益人之间的纷争提供了很大的设 计空间。此外，信托冇效存续期间，在受托人接受的惜况下，委托人也可以通过修改童愿书对受益人 及其受益份额进行变更，而不必像遗嘱那样必须遵守法定的遗嘱修订程序。3. 受益人的背景以及将来的生活、职业规划具体來说，主要考虑受益人门身是否具备财务管理能力、其所从事的职业的风睑程度以及将來的生活 和事业主要是在境内还是境外。4.
5、委托人具体拟以信托达到的目的海外信托是一个宽泛的概念，委托人可以根据其拟达到的具体目的來选择适用法律和具体信托类型。 举例来说，后代的教育和生活保障是高净值人士最关注的问题之一，根据目前中国信托法的规定，就受益 人从信托取得的收益，债务人是可以要求用于清偿债务的，而境外某些法域关于禁止挥霍信托的规定就可 以达到隔离信托受益人Z债权人的目的。简而言之，如果委托人在信托中加入禁止挥霍条款，规定信托受益人无权转让其在信托中的收益、受 益人的债权人亦无权耍求受益人以信托收益偿还债务，则在不超出受益人生活、教育等所需的金额之内， 受益人的债权人无权要求信托受益人支付信托收益以实现其债权，同时因为受益人转
6、让信托收益的权利被 限制并且其也无权支配信托中的财产，因此可达到防止受益人挥霍的目的。二、受托人的选择绿专资木：委托人在决定设立海外信托后，第一步往往是和委托人律师一起选择境外信托的受托人。 海外信托受托人根据不同法域冇多种不同形式，其中独立信托公司和私人银行是两类重耍的选择。回顾中 国高净值人士在过去10多年设立境外信托的历程，私人银行以其良好的声誉和悠久的财富管理历史而深受 靑睐，同时近年來独立信托公司凭借其服务的多元化和灵活性也吸引了越來越多的中国客户。总体上来说，私人银行在声誉和全球化服务上更显优势。私人银行依托于某一商业银行母体，多具有 悠久的历史和全球化的网络，其所能够捉供的产品和
7、服务也更为全面和完善。与之相应，私人银行的家族 信托业务仅向其客户提供，而各人私人银行的客户审核系统都是比较严格的，耗时也可能较长，这对于希 望在最短的时间内完成信托设立的非私人银行客户來说冇时是一个挑战。另外，私人银行的信托设立和管理的费用一般比独立信托公司较贵，设立家族信托的门槛也更高。但 这些并不妨碍传统私人银行对离净值客户和超离净值客户的吸引力，据公开渠道信息显示，很多在惟界范 围内名與极响的家族财产都是由顶尖私人银行打理的，如英国皇室成员音睐于英国历史最为久远的私人银 行库茨银行(Coutts & Co.); +国同样有此种趋势。相较而言，独立信托公司的服务更为灵活。首先，在开发家族
8、信托产品过程中，独立信托公司一般愿 意在全而了解客户背景及需求后为客户量身定制适合的信托产品，在信托条款的设置上也较为灵活。其次, 独立信托公司所能接受的信托资产也更为广泛，大多数私人银行设立家族信托时，通常只接受该银行账户 上的现金、债券和上市公司股权等;但独立信托公司则可接受绝大部分类型的资产，包括但不限丁离煜非公 开上市公司的股权、游艇或私人飞机等等3。另外，独立信托公司的信托设立费用和信托管理年费一般与 私人银行相比相对较低。综上所述，委托人应该根据其资产规模、风险偏好、信托费用的敏感度，选择合适的受托人。实践中, 这通常是委托人律师的一项重要工作内容。经验丰富的律师往往对主要的私人银
9、行和独立信托公司的服务 质量、特点、报价以及所持信托牌照都有所了解，能够为委托人提供合理的建议。三、信托设立地的选择如上所述，选择受托人时一个重要的考量因素是候选信托服务机构持冇的信托牌照所指向的信托设立 地法律是否能够满足委托人设立信托的目的。下文将简耍介绍常见信托设立的离岸地和准离岸地的信托法 律和实践的突出特点。离岸地区得益于其成熟的信托法律、优惠的税收、稳定的政治坏境、严格的保密措施，成为高净值人 士信托设立地的热门选择。比如英属维尔京群岛的VISTA侑托(Virgin Islands Special Trusts Act),可限制受托 人干涉其持冇的英属维尔京群岛公司的实际运营，公司
10、管理由原股东及董事进行。当委托人希與通过信托 长期持冇家族企业以达到家族财富传承的目的，但又不希望失去对家族企业的掌控权时，VISTA信托是一个 较好的选择。开曼群岛的STAR(Special Trusts-Alternative Regime),则是人和目的信托的混合信托，而如英属维尔京群 岛等其他离岸地区的信托仅可在为人设立或为目的设立中选择其一，而不能混同。库克群岛是最先立法鼓励设立离岸信托的离岸地区。库克群岛法律对信托的保护程度极高，针对委托 人的债权人对信托的诉讼，库克群岛将证明标准从普通的民法标准捉离到了刑法标准，即排除合理怀疑 (beyond reasonable doubt)o
11、在此种情形卞，债权人实际上很难撤销信托。值得注意的是，为了能够使家族信托得到库克群岛特别法案下的保护，信托必须注册登记，但是这种 注册登记也只需提供家族信托成立的日期、信托名称和受托人名称，而并不涉及敬感的具体信息5。相较于上述离岸地区，香港和新加坡等准离岸地对于吸引中国高净值人士在其司法管辖领域设立境外 信托也有其固有的优势一一作为距离中国内地最近的两大全球金融中心，临近并了解中国内地，深刻把握 了中国高净值人士的需求。香港当局于2013年底颁布了修订后新版信托法律，新规(1)赋予受托人更大的预设权力，以便更有 效地管理信托;(2)提供适当的制衡，以确保受托人妥善行使新的权力;(3)引入反强
12、制继承权规则。改革后的 香港信托制度更加迎合了中国内地高净值人士的需求。而新加坡对于信托行业的管理也非常完善，对受托人的监管相对严格，新加坡的专业受托人必须获取 执照并接受冇关部门的监管，还需符合严格的尽职调查标准以及相关的审报要求。同时，在新加坡信托法 律体制下，允许在信托中限缩受托人的义务，将其原木的投资义务转移给外部的投资顾问，投资顾问则可 由委托人指定。但在香港或新加坡设立境外股权信托并不如英属维尔京群岛、开曼群岛等离岸中心简单直接，在设立 股权信托的情形下，往往涉及到股权安排，需要在境外设立控股公司，而新加坡公司的运营成本会相对较咼。绿专资木：事实上在海外信托实务中，各常见信托设立地
13、往往没有绝对的优劣之分，需根据委托人具 体的情况和需求，在了解各法域信托法律政策的前提下，选择合适的受托人与信托设立地。一般而言，中 国内地高净值人士倾向于选择在英属维尔京群岛、香港或新加坡三地设立信托;但是如果多数资产位于法国 等欧洲国家地区时，那么在靠近欧洲人陆的离岸岛屿(比如根西岛或泽西岛)设立信托也会是较好的选择。四、委托人的权利保留信托设立的主要文件包括信托契约(Trust Deed)和遺愿书(Letter of Wishes)o除此以外，根据信 托架构，信托文件还可能包括保护人委任断、投资管理人委任两、相关公司指定断等。其中 信托契约是最重要的法律文件。在设立海外信托吋，委托人通常
14、会看到在境外私人银行或信托公司提供的信托契约的初始版木中，受 托人权利的设置是很宽泛的，而预留给委托人的权利则非常有限，这往往会引起委托人的不安，因此会要 求在信托契约中对受托人权利增加诸多限制，其至会要求受托人在行使每一项职责Z前必须征得委托人和/ 或保护人的事先书面同意，但是控制权保留的设计在一些情况下会对信托的效力、以及信托的税务状况带 來影响。因此，在信托实践中，即使一些法域允许委托人在信托文件里保留一定的权利，例如确定适用的法律、 扭任投资决策人或参与投资委员会、委任及罢免受托人、增加和排除受益人等，也要具体看保留这些权利 的法律和税务影响是什么，然后决定是否保留以及如何保留，比如是
15、由委托人直接保留还是通过保护人间 接保留等。实践操作中，委托人、受托人和保护人权利的分配需由委托人、委托人律师、税务师以及受托 人综合考量各种因素后根据所适用的法律规定做出最终设计和平衡。值得一提的是，股权是一种非常特殊的资产，与现金、房地产等财产不同，将其放入信托后，不仅涉 及到保值增值的问题，还涉及如何进行公司治理的问题，所以股权信托可以说是信托治理结构和公词治理 结构结合的产物。正是娠于股权作为信托财产的特殊性，一些国家和地区的信托法对股权信托委托人的权 利保留做出了一些特别的处理。五、委托人对信托财产的处分权信托设立的一大核心是信托财产。无论学术界对于信托财产所有权性质和归属的认识有多
16、大的差异， 委托人将其资产以赠与的方式作为信托财产转移至受托人名下，都是对该资产的重大处置。该处置行为有 效的前提是委托人有相应的民事行为能力且对该信托财产有权处分，一般情况下，设立信托吋委托人应对 该拟设信托财产拥有所有权，并且拟设信托财产上不存在会妨碍该财产进行转移的菇他权利限制。因此， 在信托设立时，委托人应对其拟放入信托的财产的处分权问题进行审慎考虑，否则可能因为无权处分而导 致信托被击破。设立海外信托时，受托人往往会要求委托人在信托文件中承诺和认可委托人对信托财产拥有绝对的权 利，有权以赠与的方式进行处分及该赠与行为并非肚于受托人的意见和建议。委托人律师经常碰到的另一 个问题是即将放入信托财产的资产是否为夫妻共同财产，如果是夫妻共同财产，则一般建议设立信托时由 委托人配偶出具同意函。该同意函列明的事项要具体清晰，对于配偶的身份、哪些夫妻共同财产将作为信 托财产以及放入哪
