民事责任归责原则新论（下）过错推定规则的演进:现代归责原则的发展王利民大连海事大学法学院教授关键词：归责原则/过错责任原则/过错推定规则内容提要：在民事责任归责原则的确定上，必须首先对“归责原 则”与“归责标准”、归责与免责事由这两对范畴的基本关系进行厘 定这是正确认识民事责任归责体系的前提无论是违约还是侵权行 为，我国民事责任的归责原则都是一元的，即过错责任原则，严格责任 仍属于过错责任，而其他补充性归责标准不能构成归责原则过错责 任需要依据过错推定规则才能确定，过错推定规则的演进代表了现代 归责原则的发展三、侵权责任的归责原则对于我国侵权责任归责原则，理论认识有所谓单一归责原则说 （过错责任）、二元制归责原则说（过错责任与无过错责任）、三元制归 责原则说（过错责任、无过错责任、公平责任，或者过错责任、过错推 定责任、公平责任，或者过错责任、过错推定责任、无过错责任）和四 元制归责原则说（过错责任、无过错责任、过错推定、公平责任）[1] 笔者认为，虽然基于现代社会公平观念和权利保护的需要，人们提出 了有别于传统侵权行为法的归责标准，并成为现代侵权行为法时代特 征的反映，但现代侵权行为法对归责标准以合理分担损失为根据的调 整并不意味着侵权行为归责原则的多元化发展趋势。
笔者认同过错责 任仍是我国侵权行为法的基本归责原则过错责任除了适用于一般侵 权行为外，还适用于多数特殊侵权行为凡是适用不可抗力免责的侵 权行为，均属于过错责任的范畴下面，对过错责任原则之外的儿种所 谓“归责原则”分别进行分析)“无过错责任原则”笔者认为，无过错责任只是侵权行为归责的补充性标准,而不构 成具有普遍意义的一项归责原则归责原则与归责标准的区分前已述 及，兹不赘述存在不可抗力免责的侵权责任，不可抗力仍然是一种过错抗辩 所以,只要存在不可抗力免责事由就仍应归于过错责任，其特殊性只 是在于它适用无法定免责事由的过错推定，实行证明责任倒置换言 之，存在不可抗力免责的侵权行为，其归责标准不属于无过错责任这 一点在第一部分已有充分论述在我国，典型的无过错责任只有《民法通则》第123条规定的高 度危险作业侵权的责任［2］该条规定：“从事高空、高压、易燃、 易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业 造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人 故意造成的，不承担民事责任对于该条的适用是否同样存在不可 抗力的免责事由，学者和实务界存在争议如果其可因不可抗力免责, 那么该条实际上仍是过错责任,如果不能以不可抗力免责而只能作“受害人故意造成的”抗辩,则该条仍是典型的无过错责任而非“严 格责任”。
因此，需要深入探究第123条的真实含义该条只明示“受 害人故意造成的”可以免责而未规定不可抗力情形下可以免责通过 文义解释的一般规则，不可抗力免责事市应当排除但是采用体系解 释方法，我们会发现《民法通则》第107条关于不可抗力免责的规定 在“民事责任的一般规定” 一节中，其应适用侵权责任的一般规定， 据此应认为存在不可抗力免责抗辩然而此种情形下,即在文义解释 与体系解释不一致吋，应运用立法解释进行处理，据此分析有关立法 资料可得出结论:第123条排除了不可抗力免责事由［3］所以，第 123条的规定应是无过错责任［4］不过，该条规定既然属于法律特 别规定的个别特殊侵权行为所适用的归责标准,我们不能据此说它是 无过错责任原则的确立与适用，不能将无过错归责标准上升为对侵权 行为法具有一般意义的归责原则)“公平责任原则”对公平责任原则,学界一直有肯定和否定两种观点有学者对公 平责任不能作为侵权行为法的归责原则作了较为具体的阐述,其观点 很有启发意义［5］笔者亦认为,所谓公平责任原则在理论上根本不 能成立在我国，被作为公平原则直接或主要根据的，是《民法通则》 第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况, 由当事人分担民事责任”的规定。
据此,主张公平责任的学者认为， 公平原则，或称衡平原则,是指当事人双方在对造成损害均无过错的 情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其 他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿， 以公平合理地分担损失的-种归责原则［6］然而问题在于，这一规 定作为“公平责任”来对待本身就是不公平的,会对我国侵权法归责 体系造成“颠覆性破坏”原因有二：其一，“公平”作为民法的基本原则，只是确定归责原则的根据 和归责原则所追求的价值目标，而“公平责任原则”恰恰背离了这一 价值目标一般过错责任，加害人基于自己的过错向受害人承担侵权 责任,其主观上具有“可归责性”，这种“自己责任”是民法公平原 则的体现而在所谓的“公平责任原则”下，受害人没有过错，加害人 对损害的发生同样没有过错，却要求加害人在没有过错的情况下承担 一定的民事责任可见，所谓“公平责任原则”是在否定过错责任原 则的基础上存在的，而作为否定过错归责的“公平责任”恰恰是不公 平的耍求加害人在没有过错的情况下承担所谓“公平责任”，实质 上是将无过错责任一般化,这就在根木上否定了过错责任原则，因为 无过错的“公平责任”的适用使过错在民事责任归结上已经再没有 任何归责原则意义。
可见，所谓的“公平责任原则”，从公平意义上讲 正好与公平的宣示相反，完全背离了民法的公平原则,认为公平责任 构成一项归责原则的观点不能成立公平”只是确定归责原则的根据和归责原则所追求的价值，它 本身并没有独立的归责意义任何一种归责原则或归责标准,不论是 过错责任，还是无过错责任，都应当是公平原则的体现，体现公平价 值有学者认为：“公平责任原则是道德观念和法律意识结合的产物, 它将道德观念升华为法律规范，以法律来维护社会的公共道德，在更 高的水准上要求人们承担互济互助的社会责任，约束人们的行为 [7]但事实恰恰相反“，公平责任”如果作为一项独立的归责原则，看 似符合道德观念，实际上却是对民法基本价值取向的否定，根本不能 反映道德原则，其结果只会因其丧失价值导向意义从而使道德水准下 降而不是提高因为这种所谓的互济互助是建立在非理性和非法律原 则基础上的,是以强行损害他人利益为前提的这种归责标准不仅不 能缓解当事人之间关系的紧张，相反却可能滋生当事人对法律和司法 的不满其二，“公平责任原则”与侵权法归责原则价值取向不具有兼 容性，确立其为归责原则或标准会对整个侵权法体系造成根本性破 坏对于这一点，有的EI本学者一针见血地指出：“第132条规定不是体现着市民法原理而是体现着社会法原 理”；“不是个人主义而是体现着集体主义，其主要目的不是为了维 护当事人的权利和义务，而是起着维护社会稳定的作用”，其“以实 现分配正义为目的”，“有着很强的道徳规范色彩”，所以，第132条 规定与市民法原理相对立，具有修正市民法原理的性质。
［8］实践中, 许多国家对这一 “原则” 一般化的努力都遭到了阻力，其原因即在于 以抽象性的市民形式平等为基木原理的民法,无法与着眼于富人、穷 人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间毫无矛盾地 结合在一起，而且公平的内容本身是暧味的，有可能因为法官的恣意 而损害法律的稳定性［9］笔者亦认为，《民法通则》第132条的规 定,不论是作为归责原则或标准，还是作为损失分担的机制设计，都是 不科学的:其本身是一个含糊不清和无法操作的条款,难以为“公平 责任”的裁判适用提供确定性准则，这一规定本身不仅是非理性的， 而且是非规范性的所以，第132条应当成为否定的对象，而不能作为 确定所谓“公平责任”的规范“，公平责任原则”的理论价值难以成 立理论上还有人提出《民法通则》第106条第3款、第129条或 133条也是公平责任的规定或根据对此，笔者亦认为皆不成立首 先《，民1詛法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定 应当承担民事责任的，应当承担民事责任这一条款,实际上是对无 过错责任的一般规定，不能作为支持所谓“公平责任原则”的根据 其次《，民法通则》第129条规定：“如果危险是由口然原因引起的， 紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。
这一规定， 同样不属于公平责任的适用因为这一规定是民法公平原则的直接要 求和体现，而不宜确立为一项独立的公平责任原则或标准最后，关于 《民法通则》第133条规定的监护人责任，也不是一种“公平责任”， 而是…种过错责任,实际上是法律对监护人作出的过错或违法推定 这是一种较为严格的责任，目的在于督促监护人尽到监护责任同时, 法律规定监护人尽了监护责任的,可以适当减轻其民事责任，目的是 在过错责任的前提下使监护人责任的承担更加合理，解决的是责任后 果的裁量承担而不是归责原则问题这也是民法公平原则在过错责任 原则中的体现，而不是确立了一项独立的公平责任原则显然，“公平责任”既不能构成我国侵权法的一项归责原则，也 不属于归责标准但实践中，作为民法基本原则的公平原则在侵权法 中起着重要作用，无论是过错责任原则还是无过错责任标准,抑或损 害后果的具体分担，都应充分体现公平原则的社会功能三）“过错推定原则”关于“过错推定原则”，同样存在“肯定说”与“否定说”肯定说”认为：“过错推定仍然保持了传统的过错责任原则所具有 的制裁、教育、预防、确定行为标准等价值和职能然而，作为一项 归责原则,过错推定与传统的过错责任是有区别的。
[10]即认为过 错推定是从过错责任发展起來的-项独立的归责原则否定说”认 为：“过错推定仍然属于过错责任原则的一部分，是过错责任原则适 用中的一种特殊情形，它仍然以加害人的过错为责任的根据或标准， 因此不可将其与过错责任相提并论，更不可将其作为我国侵权行为法 的归责原则之一 [11]比较而言,第二种观点是可取的因为在逻辑学中“，划分”作为 明确概念外延的逻辑方法,是划分后的子项之间必须相互排斥，而不 能有真包含关系，否则会犯“子项相容”的逻辑错误过错推定仍然 属于过错责任的范畴，这一点是不容置疑的，那么在划分归责标准时， 过错推定就不能作为逻辑子项与过错责任相并列所以，过错推定不 应当作为一项独立的归责标准进入归责体系，而只能为过错责任所包 容实际上，过错推定仅是适用过错责任原则的一项技术，相对于过错 责任原则，其仅具有方法意义，即“推定”是确定过错责任的一种技 术或者方法，过错推定规则的系统化、客观化和多元化,是传统过错责 任原则在现代社会中的发展，关于这一点将在下文专门论述综上所述,侵权行为法中的归责原则是一元的，即过错责任原则， 另外还存在无过错责任归责标准,过错责任原则与无过错责任标准共 同构成侵权行为的归责体系。
而公平责任与过错推定既不属于归责原 则,也不属于归责标准四、过错推定规则的演进一一现代归责原则的发展传统民法中，无论是违约责任还是侵权责任，其归责原则都是一 元的，即过错责任原则从近代民法到现代民法的发展过程中，利益的 多元化、主体平等性与互换性地位的丧失、经济的发展等因素催生出 其他归责标准或归责观念,这些标准或观念在一定意义上代表了现代 社会对公平与正义价值的追求和对形式正义的扬弃但是现代民法的 归责原则仍是…元的，即过错责任原则仍是唯一的和主导性的原则 这是由过错责任原则价值的稳定性与公平性所决定的但是,在过错 责任原则的具体实现与确定中，过错推定规则的演进,则成为过错责 任原则在现代条件下发展与完善的基本形式如前所述，过错推定不是民事责任归责原则或标准，但过错推定 对于过错责任原则的确定有着重要意义所谓过错推定，即对过错的 推断认定，行为人是否有过错，必须通过“推定”的方法认定,并在推 定行为人有过错后才能适用过错责任也就是说，过错推定是适用过 错责任的方法在过错责任原则下，过错推定至关。