银行风险的法律防范对策研究随着经济、金融全球化的推进，各国纷纷开始进行金融改革，加快了金融口由化的 进程银行业的发展呈现出利率自由化、市场国际化、产品多样化、资产证券化、交易 电子化等新特征银行领域的这些新的发展对传统银行监管体制和方法提出了挑战随 着金融管制方式的变化、金融创新的发展和国际金融资本流动性的提高，金融风险也日 益增大对丁银行风险的防范，除可通过经济的措施外，还应通过法律措施加以实现 各国均十分重视该领域的立法及司法活动，无论是大陆法系还是英美法系国家，均形成 了较为全面的法律制度就中国而言，银行风险一方面积累于我国长期金融体制的单一 与僵化，导致金融业的活力不足，不良资产增加；它同时也来源于随着我国加入WTO 金融市场不断开放中所出现的新型风险因此，研究银行风险的法律防范问题应成为一 个值得关注的重耍领域对银行的风险防范和法律对策是个非常庞大复朵的工作，由于 本课题篇幅所限，我们仅能就银行经营业务的风险法律防范、跨国银行危机处理制度以 及完善存款保险制度等国内研究及材料较为薄弱的几个方面加以探讨，以求抛砖引玉一、切实加强防范银行经营业务风险的法律制度建设在我国银行防范风险的过程中应着眼于防范在经营业务中的风险。
其立法应主要着眼 于以下几个方血：(-)不良资产处置的法律制度在我国规模巨大的银行资产中，不良资产的存在已经隐含了银行信用风险，构成我国 经济稳定发展的潜在威胁化解银行不良资产问题已引起社会各界的广泛关注金融资 产证券化为这•问题的解决乂提供了一个新的思路，即组建具有权威性的金融资产管理 公司，统一收购或接管国有商业银行的不良资产，进行科学的分类，将符合条件的资产进行证券化金融资产证券化已被中国人民银行列为资产管理公司的业务手段Z-O当 前正在进行的不良资产的运作是我国金融资产管理创新非常关键的步骤,政府在国有银 行不良资产处置方式的有关指导性文件中也明确规定了证券化应成为消解不良资产隐 患的重要手段但笔者认为，目前我国不适宜将不良资产进行证券化，不良资产证券化 应缓行理由如下：其…，基于资产质量的考虑金融资产证券化的基础和前提条件是必须要有优质的金 融资产，即高质量的债权组合，能够带来可预测的相对稳定的现金流，同时未来现金流 比较均匀地分布于资产的存续期金融资产证券化一开始就要对投资者负责，否则就是 欺诈市场、欺诈投资者的行为我国这些不良贷款中相当…部分贷款是由于体制方面的 原因造成的，并经过了长期的“沉淀”，已经没有什么价值，也根本不可能产生现金流； 剩下的一部分尽管还可能产生收益，但也因国有企业效益连续下降，其价值大打折扣， 能否产生稳定的收益流量最终还取决丁国有企业体制改革的进程及该进程中复杂的企 业资产重组效果。
证券化虽然使银行资产的流动性提高，但却将贷款的信用风险转移给 了国家，国家的负担并未减轻，政府的财政也将会力不从心即使这些信用贷款有抵押 物也最多是以厂房、机器、设备为主，不仅自身难以带来现金流量，而且变现能力很差o将这样的不良资产进行证券化，势必会给中国资本市场的稳定健康发展带來严重的 负面影响其二，基于信用评级和风险定价的考虑金融资产证券化的本质要求组合中 的各类贷款债权和金钱债权的期限、坏账风险、收益水平等基本相近只有这样，信用 评级机构才能对其风险作出准确预测，投资者才能全面准确地把握其投资风险和投资价 值而组成我国不良资产的各种贷款不仅期限差异很人，而且风险水平也参差不齐把 这样…批各方面条件差异很大的资产组合在起，势必会造成信用评级和风险定价的困 难，无法科学确定债券的信用等级和发行价格其三，基于法律上杜绝欺诈的考虑如果将不符合质量要求的不良资产进行了证券化，这首先就是欺诈投资者的行为同时， 再加上我国目前信用管理体系薄弱，信用体系发育程度低，失信行为盛行，中介机构资 信程度不高，还未形成能够保障金融资产证券化有效、公正进行的成熟的信用管理体系 的法律保障机制开展不良资产证券化势必会为虚假陈述提供了很大的可乘之机。
如果 不及早遏制的话，法治的力量在已经发生的损失面前，也会显得捉襟见肘所以，笔者认为，鉴于国际金融资产证券化成熟的运作经验及我国还未形成与之配套 的市场环境和法治环境的状况下，为了杜绝欺诈行为，保障资本市场稳定发展，目前不 易进行不良资产证券化我国不能把化解不良资产的希望寄托在金融资产证券化上即 使待时机成熟，要用证券化的方式处置不良资产，从国际信贷资产证券化的成功实践来 看，被证券化的金融资产可以是不良资产中的次级和可疑类贷款，以及一部分正常贷款 范围内的关注类贷款，而绝对不可能简单地把不良资产•概纳入证券化的范畴信贷风险的法律防范将我国商业银行产生信贷风险的原因层层分解，可以用如下图表来表明影响信贷风险 的重要因索：针对我国商业银行信贷风险的产生原因，法律可以从这些方面加以规范1）银行 在设定担保时应视自然人、法人的不同，对保证人的代偿能力做出法律区分规则，但不 能将完全代偿能力作为保证人的资格耍件银行应对保证人的偿还能力进行严格审查， 并视口然人和法人民商事权利能力判定标准的不同，设定不同的法律标准2）加强 金融债权保全制度造成损害金融债权的现象是多方面的，金融债权的保全绝非是金融 债权人本身就能够解决的，必须充分发挥各有关方面的职能作用，共同努力构筑一个强 有力的金融债权保护体系。
首先，各级政府在金融债权保全过程中应发挥应有的作用， 遏制和防范地方政府向金融机构的权力渗透和扩张其次，金融债权的保全离不开审判机关的司法保护债的保全方法有两种，即债权人的代位权与撤销权该权利的行使必 须向人民法院提出请求由此可知，金融债权的保护离不开人民法院的司法保护但现 实中，法院对金融债权保全案件积压过多，再加上地方保护主义的压力或极少数执法人 员的徇私枉法，执行难问题尚未从根本上加以解决我国应继续推行主审法官负责制， 落实错案责任追究制并严肃查处徇私枉法等行为第二，贷款银行在金融债权保全中的 责任贷款银行对金融债权的保全负有首要责任首先要在银行内部建立起贷款管理责 任制，预防贷款风险实行行长（经理、主任）负责制和分级管理制；建立贷款审查制 度、审贷分离制、信贷工作岗位责任制、离任审计制等3）现实中，造成银行不良 资产产生的重要原因之一是大量公司以非正常方式营运，导致公司从未赢利，股东吸干 公司资金而未考虑公司的需求和发展，或者公司始终维持在破产边缘，导致贷款无法清 偿但是，公司股东对公司债务却可以躲在有限责任的庇护Z下，使债权人的利益遭受 损失，而债权人中大多数是银行在该种情况下，公司的独立人格可以遭到否认，如果 公司资本不足以赔偿债权人或其权利人主张的要求吋，法院可以判决股东个人负赔偿责 任。
即运用公司法上的公司人格否认制度（disregard of corporateness）保护银行的债 权利益，矫正股东滥用有限责任损害银行债权的情形三）银证合作中的法律风险防范判断金融市场规范和风险防范措施是否得当，一个基本的标准是看其金融市场功能是 否发育完备完备高效的金融市场则主要依赖于三个因素：银行效率的提高；资木市场 和货币市场效率的提高；资金由效率低的市场流向效率高的市场从各国法和我国金融管制法的发展来看，管制法放松是趋向，混业经营或银证合作是 趋向新修改的商业银行法给商业银行混业经营留下了发展空间我们认为，在我国银 证业目前的情况下，金融管制法律的发展应循如下原则：1 •耍明确业务规则和管制目标在银证基本业务、中间业务、为实现业主所必须的兼营业务和管制目标不确定的前 提下谈分业管理或混业经营是没有意义的分业经营并不…定就意味着金融安全中国 这儿年來实行分业经营体制，同样存在大量金融风险混业经营也不一定必然带來金融 风险德国一直实行全能银行制度，但德国的金融体系却相当稳定同时，商业银行的 真正出路其实在于以资本市场为平台所进行的-系列创新所以，银证合作是趋势，明 确规则和目标是前提。
2 •加强对“防火墙”、冲国墙啲研究我国商业银行法应明确规 定：①银行从事证券业务应通过银行控股公司的证券子公司进行；②除非为清偿政府债 券，银行不得向证券公司贷款；③银行和证券公司Z间不得有董事或职员的连锁兼职； ④除非客户同意，禁止银行与证券公司交换秘密信息；⑤信息不得为提高证券公司所承 销的公司证券的变现性而向公司贷款或提供担保；⑥银行不得为了支持证券公司所承销 的证券的本息而向个人放贷；⑦证券公司不能在承销期或承销结束后30日内向银行或 者信托账户出售证券；⑧证券公司不得由银行支持，亦不能被保险公司保险3 •由于 综合性证券上可以从事自营、代理、承销等多项业务，利益冲突的现象也吋有发生旨 在规范综合性证券商的“中国墙”制度也应引入证券法中目前，这一制度在美国、英国、 加拿大、澳大利亚、新加坡等国得到了广泛应用该制度主要包括：①将不同的证券业 务部门设置于不同大楼或楼层；②建立由限制解除档案、计算机的制度，以及国际业务 部门通讯规则；③对有关敏感资料强制适用密码或加密；④对被限制或被禁止的证券开 设限制名单或监视名单；⑤对不同业务部门之间的人员调动进行严格规定，防止银行人 员调动而造成内幕信息泄传；⑥完善监控设施，如对不同业务部门之间的进行监听 等等。
四）金融衍纶业务的银行风险法律防范衍生性金融商品是20世纪70年代以来风靡世界的一种相当复杂的金融交易和投资手段，其产生和发展的动力是人们管理和规避金融风险的需求衍生性金融商品的出现， 不仅极人地提高和完善了金融体系的风险配置功能，将风险转嫁给其他愿意承担且有能 力承担的市场参与者，而且促使金融机构传统的风险管理技术发生革命性变化可以说, 没有衍生性金融商品的风险管理，不是真正意义上的现代金融风险管理□金融衍生工具(derivative instruments)又称衍生产品(derivative products),它 是由买卖双方达成的一种金融契约或商业合同，其价值由基础资产(underlying assets)的未来价值衍生而来依据国际交换及衍生性金融商品协会(International Swap and Derivative Association,ISDA)的定义，金融资产是一种以移转风险为冃的，而互易 现金流量的双务契约与契约届满时，当事人依据“标的资产”或“基础资产”，并参考利 率或指数之价格来决定债权额的大小我国银监会借鉴了巴塞尔委员会的做法，对金 融衍生产品采用最原则的定义，即衍生产品是一种金融合约，其价值取决于…种或多种 基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权。
衍生产品还包 括具有远期、期货、掉期(互换)和期权中…种或多种特征的结构化金融工具 衍生性 金融商品可以让银行在不转移资产所有权的同时，转移信用风险在此基础上，金融机 构可以根据自己的需要灵活运用衍生工具达到多种目的衍生性金融商品在国外早己成 为金融市场使用者控制风险甚至增加收益的重要工具，在国际金融市场上充当着非常重 要的角色随着以金融衍生产品为代表的表外业务的蓬勃发展，金融衍生性商品交易成为商业银 行表外业务中的一个重要的组成部分由于表外业务本身的复杂程度和投资组合的速度 均与传统银行业无不可同日而语，对银行表外业务的管理和控制困难重重监管当局监 督银行表外风险的主要做法是确保银行以适当的措施计量和控制风险巴塞尔委员会认 为，开发表外风险监管技术应注意三个主要因索：第一，监管当局应与银行和其他有关机构保持对话，以跟上市场的最新发展；第二，审查审慎报告系统，以确保它已适当反 映了所有重要表外业务的情况，不管各国认为应达到何种报告要求，十国集团的监管当 局都认为，当前的•个迫切任务是要审查其现有的报告体系，以确保报告系统以涵盖了 银行所从事的所有各类表外业务；。