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1、浅析我国合同法中的不安抗辩权制度一、不安抗辩权的基本理论及其价值、功能不安抗辩权是大陆法系一项传统制度，专属于债法中 的双务契约。所谓不安抗辩权是指在双务合同中，有先为履 行义务的一方发现他方的财产于订约后明显减少而有难为 对待给付的可能时，可以暂时中止自己义务的履行。其理论 基础在于双务契约履行之牵连性，即双务合同成立后，当事 人各基于合同负担履行义务，一方负担的义务以它方负担义 务为前提，假若一方不履行自己的义务，对方的权利也不能 实现，其义务的履行也要受到影响。从性质上看，不安抗辩 权属于抗辩权，即对抗请求权或否认对方的权利而主张的权 利，又称异议权。1其目的或作用并非在于导致对方请求权
2、的 消灭，而仅仅在于使对方的请求权在一定时期内不能行使以 阻碍其效力发生，属于延缓的抗辨权也称一时的抗辨权。2根据“合同必须严守的原则”，依法成立的合同在当事人 之间具有相当于法律的效力，任何一方必须按照合同的约定 履行自己的义务，否则就应承担相应的法律责任。合同履行 机能上的牵连性为不安抗辩权制度的设立提供了直接的法王利明违约资任论中国政法大学出版社1996年版9崔建远主编新合同法原理与案例评析吉林大学出版社99年5月第1版律依据，而在这直接依据后面体现的是民法所倡导的公平、 诚信的价值理念。公平原则是法律主张正义精神在民事活动 中的具体体现。在合同履行中，如果有先履行义务的一方明 显看出对
3、方因情况的变化到期可能不能履行对待给付，仍要 求先履行方履行自己的义务，等待对方履行期到来后才能要 求其承担违约责任，这将可能造成先履行义务一方的单方履 行不能收回，白白损失，显然对其是不公平的。而诚信原则 要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，当发生特 殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应进行调整， 以恢复利益平衡，由此维持一定的社会经济秩序。3不安抗辨权是一种中止自己义务履行的抗辨权，行使不 安抗辨权的一方当事人中止履行的着眼点根本不在于不抗 辨权人在合同对方当事人发生对待给付困难时的中止甚至 解除合同的机会，而是期望对方在其中止履行期间取得实力 或别的帮助，从而提高其履约能力
4、，担保债权实现，维护合 同的安全，从这种意义上说，不安抗辨权也就是一种无难得、 迫不得已的抗辨，但正是这种无难得、迫不得已的抗辨，却 显示出它的巨大威力，可敦促对方当事人克尽职守、忠于履 行，从而为合同安全的维护营造很好的氛围。中止履行可避 免自己先履行的损失，因此，有学者认为，就其防患于未然 这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色“。不安抗辩权制度的具体规定（一）不安抗辩权的构成条件不安抗辩权允许先履行一方在特定情况出现时行使中 止履行权，可以要求当事人提供担保或对待给付，这种效果 等于修改了合同的履行顺序，改变了当事人的权利布局，使 相对人丧失后为给付的期限利益，无疑加重了相对
5、人的负 担。如何证明这种契约变更的正当性，是不安抗辩权制度必 须回答的问题，因而，不安抗辩权的适用必须具备必要的条 件。综合大陆法系国家和地区法律的规定，不安抗辩权的构 成有以下要件：1、双方当事人因同一双务合同而互负债务。不安抗辩权产生的基础在于双务合同双方权利义务本 质上的牵连性，单务合同不存在双方的对待给付义务，不能 适用不安抗辩权。不仅如此，双方当事人之间的债务还必须 基于同一双务合同而产生，如果是基于两个甚至是多个合同 而产生，即使事实上存在密切联系，也不能适用不安抗辩权。2、合同订立后出现危及后履行一方履行能力的恶化事实。相对人因为何种事实恶化危及对待给付，致使对方行使不安抗辩权，
6、各国（包括地区）民法对此多有限定。依德国民法典第321条，法国民法典第1613条，台湾民法第265 条的规定，只有在相对人因财产状况恶化而陷于难为对待给 付时，才有不安抗辩权的发生。财产状况恶化，固然是当事 人陷于难为对待给付的普遍原因，但将其作为不安抗辩权发 生的构成要件，却又失周全。在以物、行为、智力成果为合 同标的的给付请求权中，其难为对待给付往往与义务人的财 产状况是否恶化无关，拒绝给这些合同当事人提供不安抗辩 权的保护，违背公平。史尚宽先生指出：“危害对待给付之 恶化之事实要件，非直接关于相对人之财产者，仍可类推适 用民法第265条之规定。”因此，只要存在相对人危及先为 给付义务人的
7、对待给付请求权的客观状况，就可以行使不安 抗辩权，而不论其原因如何，主观上是否有过错。相对人危及对待给付发生于何时才能导致该权利的运 用，目前大多数国家认为发生在契约订立之后。其理由为： 缔约时对方发生危害履约能力的事实，先为履行的一方当事 人往往可以基于错误或欺诈而撤销合同。在此场合，即使没 有不安抗辩权也可以获得法律救济。而如果先为履行一方明 知存在危及履约能力的事实，却仍然与其缔约，则没给予其 特别保护的必要。相反缔约之后出现危及对方履行能力的恶 化事实，常常事先为履行一方所无法预料的，所以有必要给 予其特别的法律保护。史询宽著债法总论中国政法人学出版社2000年第1版3、相对人履行能力
8、恶化，导致丧失或可能丧失履行能力。将相对人难为对待给付作为先为给付义务人不安抗辩权 发生的基本构成要件，是各国立法通例。但是关于难为对待 给付的判定标准，各国立法规定却不尽相同。基本上有两种 立法例：其一以支付不能及准支付不能时为限。如瑞士债法 第83条规定为，“双方契约当事人之一方之支付不能，尤其 破产或扣押无效果，而因此财产之恶化致他方之请求权濒于 危殆时”。法国民法典第1613条则限定为“买受人陷于破产 或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时”。其二则 概括的规定，相对人财产显形恶化，有难为对待给付之虞。 如德国民法第321条规定“如它方财产状况于契约订立后显 形减少，有危及对待给付
9、的请求权时”。二者相比，将难为 对待给付的判断标准仅限于相对人陷于破产或扣押无效果， 而在相对人陷于一般的难为对待给付时，先为给付义务人则 不能取得不安抗辩权，这在某种程度上使这一规定形同虚 设，并且此时先为给付义务人将丧失行使拒绝给付权的大部 分机会。故采用概括性规定使相对人在自己一般的难为对待 给付时，即从法律上失去了请求对方先为给付的条件，对先 为给付义务人的对待给付请求权提供了较为充分的保护。当 然，为确保双方利益的平衡，在具体判断时，必须从证据等 情况进行严格限定，确保相对人的情况有难为对待给付之虞 时，才有权援用不安抗辩权，以避免权利的滥用，给相对人 造成损失。（二）不安抗辩权的法
10、律效果不安抗辩权的法律效果，实际是中止履行权的行使。但 是，有先为给付义务的人原则上不得主张同时履行抗辩权， 即不得单独请求交换给付（即同时履行）或提供担保，因为 对方的对待给付或担保提供并非其义务，而是其对于先为给 付义务人提出抗辨的再抗辩。故当相对人履行对待给付或提 供相当的担保后，不安抗辩权即自行消灭，先给付义务人应 依约履行自己的义务。由于抗辩权是一种对抗权，性质上属 于消极权利，效力上是阻却违约，所以相对人拒绝提供担保 或为对待给付，也不付迟延责任，因为其履行义务的期限尚 未届至。如果负有先为给付义务的一方行使不安抗辩权，而对 方拒绝为对待给付或拒绝提供相应担保时，有先为给付义务 的
11、一方是否有解除合同的权力？各国规定不一。从学理上 看，有两种观点。一种观点认为相对人拒绝提出给付和提供 担保，既“不使相对人陷于迟延，亦不因此使先为给付义务 人取得解除契约之权。” 6另一种观点认为，如果相对人没有 提出给付和提供担保的事实状态经过一定期限后，先为给付 义务人则取得合同解除权。笔者认为，不安抗辩权是对抗对 方请求权的一种权利，其行使在于延缓对方请求权，属一时 的抗辨，具有留置担保的性质，属于一种消极的自我保护的 权利，并不包括解除合同的权能。但是行使不安抗辩权后， 如果一方未为对待给付或提供担保，当事人的权利义务关系 将处于未决状态，为解决这种状况应赋予当事人解约权，这 是一种
12、诚信解约权，是依民法诚信原则发展出来的，而不是 源于不安抗辩权制度的自然发展。三、对我国现行合同法不安抗辨权规定的评析（-）合同法对不安抗辩权规定的进步与不足中华人民共和国合同法对不安抗辩权制度规定在合 同法的第68条、69条，具体内容如下：合同法68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确 切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 合同法第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时 通知对方。
13、对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行 后，对方在合理期限内为恢复履行能力并且未提供适当担保 的，中止履行的一方可以解除合同。从以上内容可以看出，我国合同法吸纳了大陆法的不安 抗辩权制度的基本规定，同时对其作了进一步的发展。与传 统不安抗辩权的行使相比，我国合同法的规定有以下进步之 处：1、扩展了不安抗辩权的适用事由，增强了其可操作性。我国合同法的不安抗辩权不仅仅适用于在后履行义务 一方当事人财产明显减少，有难为对待给付之虞时，事实上 合同法已将“不安事由”扩大到后为给付一方在合同履行期 届满前出现或发生的所有丧失或可能丧失债务履行能力的 情形。大大扩展了不安抗辩权的适用范围。并且合同法采
14、取 了列举的方法，规定了引起当事人不安的事由包括：经营状 况严重恶化；转移财产、抽逃资金、以逃避债务；丧失商业 信誉。为避免列举方式的不足，采用“其他情形”作了概括 规定。这种列举加概括的方式增强了不安抗辩权的操作性。2、为主张不安抗辩权的当事人设立了两项附随义务， 确保了其科学性。不安抗辩权是当事人单方意思，其行使不需征得对方同 意，如一方行使中止履行而对方不知，可能给对方造成一定 的损失。为平衡双方利益，法律赋予行使权力一方通知的义 务，以利于对方及时采取相应措施保证合同的履行。在不安 抗辩权中，赋予先履行义务一方中止履行的权利，已经打破 了双方权利的平衡，为维护法律的公平，必须要求行使权
15、力 一方应当有确切的证据，否则即构成权力滥用，承担相应的 违约责任。通知与举证是法律设立的两项附随义务，二者能 否正确履行关系到不安抗辩权制度能否有效发挥作用。3、规定了诚信解约权，使不安抗辩权制度更为完善。按传统不安抗辩权理论，不安抗辩权的效力仅及于中止 合同履行，在对方提供充分担保和对待给付的情况下，不安 抗辩权消灭。在对方并未采取任何措施的情况下，当事人之 间的关系就会陷于一种僵持状态。合同法69条规定，“中 止履行后，对方在合理时间内未恢复履行能力并且未提供适 当担保”则“中止履行的一方可以解除合同。”根据不安抗 辩权的性质，制度本身并不能自然延伸出合同解除权，这种 解除权是法律未解决
16、当事人悬而未决的状态赋予的。正是有 了解除权的规定，使不安抗辩权可以更好的发挥作用。我国现行合同法中的不安抗辩权规定有进步之处， 但是其局限性也不言而喻。新合同法第68条、69条的规定仍然固守传统大陆法系理 念，只把不安抗辩权赋予双务合同中先履行义务一方，抑制 了不安抗辩权的运用，缩小了其适用范围，造成了对法律所 保护的当事人的片面性。在合同履行期到来之前，不仅仅是 先为履行的一方有陷于不安的情况，后履行一方也可能陷于 不安。通常，合同的履行是需要准备的。虽然表面看来往往 是货款对流同时履行，不过卖方为履行交货义务可能早就开 始选备原材料、制造成品并将货物运至交货地；卖方为履行 付款和受领货物的义务也可能早就开立信用证、租船定舱 等。中止履行权的行使使得在一方有违约的危险时，他方当 事人可以停止这种履约准备而不必担心履行期界至时
