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1、浅析对一个“后现代”国际私法案例的思论文摘要20世纪中期后，后现代主义的哲学理论和方法在法学领域掀起了后现代主义法学思潮，从法理学开始逐步扩展至其 它法律部门，其中包括国际私法领域。该思潮不仅推动国际私法学界 对国际私法理论加以重新认识，也影响到法官适用其本国法律适用法 的实践行为。通过对“后现代”法律适用案例进行分析，把握后现代思 潮对国际私法理论的影响，并探讨了该思潮能否给国际私法带来新的 革命动力，以及当前国际私法下如何对待这股“新思潮”等问题。论文关键词后现代国际私法虚无主义单边主义、案例概要德国卡尔斯鲁厄高等法院于1996年“月25日做出一个判例：一对摩洛哥夫妻在摩洛哥结婚并移居德国
2、，丈夫后来加入德国 国籍。他们想在德国收养一个摩洛哥小孩，根据德国国际私法应当适 用摩洛哥的法律。而摩洛哥的伊斯兰法律禁止收养。按照德国的司法 判例本来可以依照德国公共秩序保留条款排除伊斯兰法律的适用。但 卡尔斯鲁厄高等法院却援用了联合国关于保护儿童权利公约第20条第3款的规定。该公约强调了对儿童文化身份”的保护，包括他的语言，他的文化价值观，他所生活的国家的价值观等。在该案中， 除了要考虑西方国家的收养制度外，还要考虑到伊斯兰法律对儿童设 立的“卡法拉”制度。卡尔斯鲁厄高等法院认为，在收养时，要考虑到 儿童教育的连续性以及儿童的种族、宗教、文化和语言上的出身。鉴 于此，卡尔斯鲁厄高等法院将此
3、案发回重审。该案例是典型的“后现 代”国际私法案例，因为该案例进行裁判的依据并非是主流的国际私 法理论，如，以主权为基础的“礼让理论”，以法律关系的“本座”为基础 的“法律本座说”理论，强调现实主义和民族利益的“民族主义”的国际 私法理论。同时该判决也未采用德国当代最著名的国际私法学者克格 尔教授所主张的“利益分析”理论，即强调法律的选择应该对以下的“判 决一致性”的利益：法律确定性和可预见性”的利益，以及“公法的利益 和国家的利益”等主要的国际私法理论下的利益加以综合考量。该案 例法律选择的依据源于对文化多元化的认同与尊重，尊重文化多元化 在法律领域反映为尊重法律多元化，尊重“文化多元化”是
4、一种后现代 主义所主张的理念，因而，以尊重文化多元化和法律多元化为依据的 判决是一个典型的后现代主义的判决。二、后现代视域下的法律国际私法主要是协调和解决各国法律间的冲突，把握法律冲突应该对准确理解各国法律。对于法律的不同理解则会影响学者对 法律冲突的把握，进而影响法律冲突解决方式的确定；而法律冲突解 决方式是国际私法的一种具体表现形式。因此，要探究后现代主义思 潮对于国际私法的影响，最应该把握后现代主义思潮对于法律概念的 影响。后现代的法律理论在法律概念的理解上，在法律的本体论上，主张法律是“地方性”的区域的”，同时在法律的认识论上，以往 理论认为的法律主体”的意识，本身便是社会现实语言与知
5、识的一种 表现主体”观念本身，便是一种社会构成。这样，自由意志的主体“我 或我们”是不存在的。人们明示或默示的“主体”完全是由社会、历史、 文化与语言构成的。后现代法律理论中的所主张的“法律地方性”是强 调福柯的观点，即国家的权力已经被“学科权力”所取代，国家权力以 主权者理论为基础，是一种一方得益他方受损的权力，其组织形式是 集中化，运转方式是自上而下。它依赖力量的，服从的，约束的话语。 而学科权力不强调中心，他通过社会运转，其作用是零碎的细微的。 这种学科权力对国家权力的替代，不仅意味着“权力的去中心化”，也 反映为德里达所主张的对“逻辑中心”的解构，即不同观念思想之间不 存在谁为基本谁为
6、次要的问题，它们之间是相互依赖的关系。在法学 理论中，表现为打破法律知识统一性的观念，正如杜兹纳、沃灵顿和 麦克威福以为“现代性的正统法理学建构这些理论，即将法律塑造为 一致性的规则体或原则体，或主权者意志表达和意图的统一体其 主导策略是试图为法律文本编织成一个唯一无裂痕的面纱，其中不断 产生，环流和重复权威的平衡的类型。”而后现代的法理学就是为了揭 穿这一面纱，同时后现代法学理论强调“主体消灭”，因而认为，法律 主体的自我意识对法律知识施加的影响是不存在的。如果法律主体无 法施加对法律知识的影响，那么法律知识本身能在特定地语境下拥有 明确性。后现代法学理论强调的地方性”和“主体消亡性”的目的
7、是为 了提出法律的多元化，也在于释放被主流法律理论边缘化了的主张与 利益，并希望所有法律知识可以平等的存在，而一个开放的环境必须 允许这种多元的存在。正如该案例中所强调的文化多元和法律多元的 重要性。三、后现代视域下的国际私法在国际私法的领域内，后现代的法学理论所主张的法律多 元化，是强调法律选择中不应对本国利益过分推崇，以及对包含其中 本国文化的过分推崇，应该认识到所有法律知识是平等存在的，不分 优劣；同时主张各国的法律主体(立法机关与法院)对于各国法律的 分析和解读是虚幻的，因为法律主体是“不存在”的。具体而言，后现 代的法律理论对于国际私法这个部门产生了下述几个方面的影响。(-)解构了部
8、分当代的国际私法理论德国当代国际私法代表人物克格尔主张对于法律选择这一 问题，应当适用“利益分析”的方式确定哪一个国法律为最终的准据 法，用以解决相对应的涉外民商事法律冲突。而这一决定是通过法官 对各国法律进行理解和解读后，权衡法律背后隐藏的利益或主张，确 定其中一部法律为最合适的法律。而这个与后现代的法学理论是相悖 的。首先，后现代的法学理论主张法律实践主体的“消亡”，因此在这 样的观点下，法官能否真正地、准确地把握本国法以及外国法都是值 得怀疑的。即使承认法官能够准确理解本国法与外国法，那根据后现 代的理论所主张的法律多元性，本国法与外国法本身就不是一个具有 明确含义的统一体和主权者意志的
9、统一体。本国法与外国法能在不同 的“语境下”呈现出不同的意思，因此将本国法与外国法加以衡量会得 出不同的推论，它们可能在某一语境下，表意完全一致，也可能在另 一个语境下，表意完全冲突，前者称为国际私法法律间的虚假冲突”, 适用哪一个法律都可以接受，后者称为国际私法法律间的“真实冲突”, 更多地考虑用一种“尊重”地态度来选择法律。克格尔所主张的“利益分 析”理论可能会变得没有实际意义。（二）解构了国际私法的统一实体规范的可行性有部分学者认为，国际私法中的跨国民商事争端的最终解 决方式应该是建立一个统一的实体规范来解决。后现代主义的法学理 论认为，法律是由社会、历史、文化和语言构成的，并非由法律实
10、践 “主体”的解释或者解读加以确定。不可否认，国际私法存在的前提条件之一就是承认各国立法间的差异。而立法的差异是由社会背景、历 史脉络、文化内涵、语言方式等方面的差异综合推动的。根据后现代 主义的法学理论，要从不同立法间提炼出一个统一的标准是难以实现 的，相反在强调保留和尊重多元文化、多元法律的理念下，当前这种 法律选择的方式，可能更好地实现这样的理念和目标。尽管后现代主义理论给国际私法的理论方面带来了一种新的理解和施加了影响。但后现代主义理论内在具有的固有缺陷造 成法律的虚无主义，从根本上解构法律将使得国际私法存在变得没有 意义。因此，国际私法学界对于它的接受是非常谨慎的，甚至是抵触的。先，
11、在于反主体性。后现代的法学理论认为，法律从始至终都是一种自在自为的“文本”，其中，不存在主体的自我意志的因素，然 后法律实践中，我们也不能否认“主体性”的存在，因为如果法律中不 承认主体的意识，意味着法律不存在“善恶”的理性判断。但是我们发 现不管在哪一个法律部门中都能发现法律“理性”判断的存在。因而后 现代的法学理论所主张的“主体消亡”论在某些情形下难以自圆其说。同时，其“地方性”的理解也存在自身的缺陷。后现代法学理论认为， 在“地方性”这个范围内是有权威性的，但后现代法律理论并没有给出 “地方性”的范围大小，如果足够的大，同时又承认在这个范围内有一 个权威性。那么这与原先的正统法律理论有何
12、区别？后现代理论似乎 并没有实现对正统理论的推翻。因为“地方性”是解构一定范围内的权 威性，而它的理论支撑却是一个更小范围中的权威性，如此逻辑推论会使整个理论自我颠覆。由于后现代理论所主张的“地方性”和“主体消 亡”理论都难以自圆其说，同时这两个主张逻辑推论的最终是实现“去 中心化去意识形态化”，这与法律所强调的“权威性正当性”的理念 所冲突，坚持这一理论无疑会使法律最终走向虚无主义。作为本来与 实体法存在区别的冲突法，强调法律主体如何进行法律选择，是无法 忽略法律的“主体性：因而，国际私法是无法全盘接受后现代的法律 理论。对于该案例的再次审视，我们更多看见的是对于后现代理论中对法律多元化的主张。法官可能考量过“地方性”和“去主体化”的念，因为他们放弃了主流的国际私法理论来处理法律冲突问题 克格尔的“利益分析”说，但也不能认为法官完全接受“地方性”和去主 体化”这两个理念。更为准确地说，法官将这两个理念作为一种视野, 一种不同于传统的，正统理论的新视角来审视以往传统的法律选择理 论中的困境和不足。因此，笔者认为，后现代的法学理论更多的是作 为一个新的视角，以不同的方式把握和理解传统国际私法理论中的不 足和忽视领域，这也是国际私法部门对于后现代主义理论的一个基本 态度。
