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1、浅析新刑事诉讼法第48条【摘要】新刑事诉讼法于今年3月14 口表决通过，较之现行刑 事诉讼法而言，其在诸多方面作出了大幅度的修改。特别是针对理论界 存在较大争议的证据的概念和种类，新刑事诉讼法作出了科学且必要 的修正，以期将來更好的服务于司法实践。然而，不可否认的是，证据制 度虽然作出了一定程度的修改，但是，仍存在一些不足，主要表现在证据 的概念、种类、立法模式以及划分标准等方面，这些有待于我们进一步的 思考和解决。【关键词】新刑事诉讼法；修改；证据制度一、新刑事诉讼法第48条作出的修改(-)证据概念的修止现行刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都 是证据。”由此，不难发现，该
2、定义主要存在两个缺陷：其一，关于“真 实”二字的称谓。实践中，证据材料进入诉讼，有真有假，所以第42条 最后一项还规定：以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。因 此，把证据笼统定义为真实，于客观情况不符。其二，将证据说成是“一 切事实”也并不准确，因为，证据如果是事实的话，就无需查证属实。因 此，新刑事诉讼法的修改，使得“事实说”让位于“材料说”，是对 证据概念的重大修止，同时，也是我国证据制度的一大进步。(二)证据种类的完善现行刑事诉讼法第42条规定了七种证据种类，由于并未采取统 一的划分标准，证据种类呈现出较为混乱的局面。其一，物证与书证是两 种不同性质的证据形式，应分开单列；其二
3、，鉴定结论的表述给人已盖棺 定论的误导，是司法人员不审查、片面听信的重要原因，对此进行修改， 实属必要。其三，近年来，电子信息技术迅猛发展，不但计算机网络犯罪 大量增加，而一且利用电子证据破获的案件也越来越多，立法中肯定电子证 据的证据资格也是大势所趋。1. 鉴定结论的修止我国的鉴定结论和英美国家的专家证言相类似，应当是人证的一种， 它的审查判断也应遵循人证的规则。而在我国，一方面，鉴定人一般很少 出庭，只是提交书面的鉴定书，这就使得司法人员将其误以为是书证，通 常只从鉴定人、鉴定机构的资格以及鉴定书的格式几方而进行形式上的审 查來判断其效力。另一方面，由于这一证据被立法冠以“鉴定结论”之名,
4、 难免会给司法人员造成其真实性不容置疑的错误理解，从而重鉴定结论轻 其他证据，将鉴定结论神秘化、绝对化。2. 辨认笔录和侦查实验笔录的增加由于我国的证据制度，采用封闭式的证据种类立法，那么，被列为“法 定证据种类”就成为证据转化为定案根据的前提条件。辨认笔录和侦查实 验笔录的增加，扩宽了证据的准入门槛，扩大了证据的使用范I韦I,有利于 更大程度地发现案件真实，正确裁判，保护当事人的利益。3. 电子证据的增加 电子证据是以系列电子、数字、电磁或光信号等形式存在的，是一种 由近现代电子技术带来的特殊存在形式，它无法为人所直接感知，必须借 助一定媒介才能转换为常人所能识别、认知的证据形式。电子证据作
5、为信 息技术发展在刑事诉讼活动中运用的产物，符合社会的发展和侦破案件的 需耍，是打击和制裁犯罪的新型手段。二、新刑事诉讼法第48条尚存Z不足(-)证据的概念事实上，新刑事诉讼法的证据概念采用“材料说”较之前的“事 实说”已经有了质的突破，但是，深究的话，也并非没有瑕疵可言。如果 将“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”这句话予以简化的话，即 为“材料是证据”。不难发现，这句话存在一定问题，司法实践中，将物 证、书证、视听资料、电子证据在内的实物证据作为“材料”无可厚非， 将各类笔录类证据作为“书面材料”也无不可，显而易见，这与我们通常 所认为的“材料”迥异。因此，证据不仅仅是材料，还包括言辞
6、。所以， 新刑事诉讼法规定的证据概念似乎并没有完全包含证据的形式或者内 涵。(二)证据的种类1. 口诉人陈述的“遗漏”我国证据法定形式的列举不可避免的会产生一定的“遗漏”。就“自 诉人陈述”而言，其作为一种独立的证据并没有被立法所规定。根据刑事 诉讼法的规定，在刑事诉讼中被害人与自诉人都是当事人，是分别独立的 诉讼主体。而口被害人仅存在于公诉案件中，自诉案件中则无被害人这 一称谓。此外，刑事诉讼法规定：“对于自诉案件，被害人有权向人民法 院直接起诉，被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近 亲属有权向人民法院起诉，人民法院应当依法受理”。根据该条，在被害 人死亡的情况下，被害人的法
7、定代理人、近亲属可以向人民法院起诉。这 时，案件的自诉人是被害人的法定代理人或近亲属，此时的自诉人陈述并 不是由被害人作出的。可见，被害人陈述并不当然地包括自诉人陈述在内， 这是证据法定形式立法的明显疏漏。2.笔录证据的“遗漏”虽然新刑事诉讼法第48条增加了 “辨认笔录”和“侦查实验笔 录”，但是对于“搜查笔录”、“扣押清单”、“证据提取笔录情况说明”等, 却没有作出说明，这些证据究竟是被排除证据资格了呢还是可以类比使 用，被其包容了呢，实际上，根据现行立法也无法确定其归属。实践中， 这些材料如能证明案件有关情况，法庭也会加以采纳的，但立法规定的缺 失却使其运用师出无名。因此，在构建新的证据法
8、定形式体系时应当酌情 增加这部分内容。此外，目前的证据种类划分界限并不清晰，模棱两可之处太多，很多 证据材料既可归入此类证据，又可归入彼类证据，而且无论如何划归其证 据能力都不受影响，这不能不说是我国证据法定形式规定的败笔。（三）证据的立法模式证据种类的立法模式主要包括两种：一种为开放式的立法模式，如条 文仅表述证据的基本含义，不具体罗列证据种类，笼统规定“用于证明案 件事实的各种形式的材料，都是证据，证据必须经过查证属实，才能作为 定案的根据另一种是列举的封闭式规定，即具体罗列证据种类，再强 调以上证据必须查证属实，才能作为定案的根据。我国即属此类。逮捕后 的长期羁押分开，警察机关有权根据现
9、实需要即时逮捕人犯并作临时羁 押，但而后必须通过司法审批程序才能进行长期羁押。为保证羁押与否的 正确性，需要一段长期的审查时间，而在审查的这段时间则对犯罪嫌疑人 实施保释，取保候审制度也可以借鉴此项措施，这样有利于无罪推定原则 的实现，真止是取保候审成为一项权利。（2）规范口由裁量权法律对取保候审适用对象应采用“否定性”列举的方式予以确定，即 由规定哪些人可以适用取保候审，转变为规定哪些人不可以适用取保候 审，排除不可以适用的人，其余则可以适用。决定机关在自由裁量时，侧 重点便会倾向于找出不适合取保候审的理由，而不适合的理由又被加以限 制，这样，貝要决定者找不出符合不准取保候审的理由时，就应当
10、准予取 保候审。其自由裁量权也间接的被反向规制，主观臆断的情况可以有效避 免，使取保候审的适用更加公平和广泛。（3）完善担保方式我国取保候审制度中只有保证金担保和保证人担保两种方式，这两种 方式都存在严重的不足，都需要进行完善。关于保证金，法律规定只能以 现金的方式交纳，形式单一。在适用保证金担保时，被取保候审人为了交 纳保证金常常将一些有价证券、产权证明、定期支票等出售或提前支取， 这样在一定程度上影响了被取保候审人的财产，以及与被取保候审人共同 生活的其他家庭成员的权益。（4）区分使用条件和义务标准对不同的人适用不同的取保候审条件，区分其年龄、性别、犯罪性质、 故意犯罪还是过失犯罪等内容，
11、以此为依据，为不同的人群设置不同的条 件，避免一刀切的生硬法律规定。被羁押人在被取保候审后，所遵循的义 务也应做出区分，如未成年人的义务、外来人员的义务等，不应采取同一 的标准，这样在实体上会更加公平。引入附加条件机制，除法定义务外， 决定者在决定取保候审时，可以由其自由裁量，根据案件和被取保候审人 的实际情况，附加一定的义务条件，被取保候审人违反这些附加条件，与 违反法定义务承担同样的责任。四、结语目前，我国超期羁押的问题十分严重，很多案件久拖不决，大大增加 了诉讼成本，加重了财政负担，为避免司法资源的浪费，采取取保候审措 施，降低羁押率，是有效可行的办法之一。与此同时也应当看到，我国取 保候审制度中存在很多不足和缺陷，无论是在立法规定中，还是在司法实 务中，都暴露出很人的问题，严重制约着取保候审制度的适用。取保候审 制度的改革，是我国法制发展必须解决的问题，任重而道远。
