专利侵权责任保险一、专利权的侵权责任范围专利侵权责任保险，是为被保险人（潜在的侵权人）所 设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责 任我国《保险法》第50条规泄：“责任保险是指以被保 险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险 人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法 律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金因 此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标 的予以投保或承保依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人 的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专 利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任但由于各国 法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责 任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任 范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿 将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿二、保险人的赔偿责任范围从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保 险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的 专利侵权损害赔偿但多数国家的专利法将专利侵权损害赔 偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。
目前多数责任保险都承 保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的 保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限 公司（以下简称瑞士再保）的示范专利侵权损害保险合同（以 下简称示范合同）将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项； 有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保 险人在保险合同小对惩罚性的损害赔偿特别约定承保当然 有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔 偿那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损 害赔偿，《保险法》对此没有明确规定《保险法》第50条 规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损 害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者 赔偿保险金若按“依照法律的规定”解释，只要是专利 法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都 应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性 的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项但从 保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事 故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散 风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发 生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任 的义务，这是维护保险制度不可缺少的。
因此，如果被保险 人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被 列为除外不保事项各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范 围《保险法》第51条规定：“责任保险的被保险人因给第 二者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同 另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他 必要的、合理的费用，由保险人承担仲裁或诉讼费用是 指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因 仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单所谓 “其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言， 一般包括以下费用：（…）请求确认救济的费用“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或 向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行 为由此产生的有关费用由保险人承担依照瑞士再保示范 合同，确认救济的请求必须符合以下条件：（1）即将面临诉 讼；（2）经保险人同意；（3）经合理谨慎的专利律师事先出具 意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或 未受侵害而进行的；（4）保险人与被保险人都认为在当时的 情况下，有必要请求确认救济若符合上述条件，请求确认 救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。
二）其他抗辩费用依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保 险人须赔偿该抗辩费用：（1）符合承保协议的“损害赔偿” 请求；（2）第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求， 并且该请求已经以书面通知了保险人但瑞士再保示范合同 又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险 人对抗辩费用不负责赔偿这一点对可能拖延多年的专利侵 权诉讼的被保险人不利三、被保险人避免损害的义务保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的 义务之一这一点通常包括在被保险人的保证条款中其主 要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最 了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效， 能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须 承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保 险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务因 此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免 损害的义务一）专利元件可置换性义务根据各国专利法的规眾，判断一项产品是否构成侵权, 其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成 元件上是否相同依多数国家专利法，下列四种情况构成侵 权：（1）争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全 相同；（2）争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成 元件，又增加了一项以上的必要技术元件；（3）将专利产品 中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必 要技术构成元件两者完全相同；（4）争议产品中缺少专利产 品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元 件完全相同。
但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品 中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必耍 技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产 品中的必要技术构成元件由此可知，被保险人要想不构成 侵害他人的专利权,必须保证其产品中的必要技术构成元件 能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件这 就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专 利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人乂 将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义 务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是 否可能侵犯他人专利权因为以此为起点才有可能更好地履 行专利元件可置换性义务上述被保险人义务的规足，主要是鼓励被保险人尽可 能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用 因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损 害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿相反，如果专利 侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保 险人可不负赔偿责任二） 规避专利设计义务规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的 一种具有持续性、创新性的设计活动。
按照大多数国家的专 利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护 本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合 理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞 士再保示范合同以"合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模 式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予 被保险人规避专利设计义务在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵 权，则必须遵循两个基本原则：（1）要出于善意这种善意 的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；（2） 规避设计应遵循合理的程序这种合理程序是：专利检索、 解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自 我评估如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败， 构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商 业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的 赔偿责任范围三） 确认救济在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法 院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可 执行或未受侵害的行为瑞士再保示范合同也以“合理谨 慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无 效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。
被 保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于 保险人的赔偿责任范围根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情 况是不授予专利权的另外，各国专利法也规定，自专利权 被授予之口起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合 专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权 无效因此，作为专利侵权责任保险小的被保险人，有权依 据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利 存在不得授予专利权的理市，并主张该专利无效这一行为 一般称之为对专利的挑战如果挑战成功，该专利将被视为 无效，自然也就不存在侵权问题假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起 确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利挑战成功 T,则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由 挑战者自己承担然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保 险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同如果被保险 人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保 险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关 费用因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险 人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的 影响。
为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利 有效性之前，必须征得专利律师的同意那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通 知保险人？因为这一行为也属于可能引起或扩人损害的主观 危险行为按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通 知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人但被保险人 的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的 而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护 保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人这…点, 我国《保险法》没有明确的规范因此，未来这一问题在我 国可能会引起争论在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专 利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行 为请求损害赔偿，如提起诉讼等这意味着被保险人即将面 临侵权诉讼此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能 导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的 赔偿责任因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼 时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意, 保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的 防御措施必须是合理谨慎的我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保 险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理 的费用，市保险人承担。
据此，在专利侵权责任保险中，被 保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使 未达到防止或减轻损害的效果至于被保险人是否也如同瑞 丄再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达 成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效 性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不 等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定这是由于 专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智 的因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所釆取的挑战 专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被 保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的换 言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经 过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的， 则保险人不承担赔偿责任另外，当面临诉讼时，被保险人 的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险 人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任四）取得充分的专利实施权在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以 支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临 专利侵权诉讼时也可以如此。
即使存在专利侵权责任保险， 被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保 险人的一项权利，并不需要征得保。