《国际私法论文理论基础论文：国际私法意思自治原则的理论基础》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际私法论文理论基础论文：国际私法意思自治原则的理论基础（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、国际私法论文理论基础论文：国际私法意思自治原则的理论基础摘 要 本文简要介绍了作为国际私法意义上的意思自治原则的含义和发展历程，并且从自然法角度、契约自由角度以及资本主义经济发展的客观现实等方面分析了支撑该原则发展壮大的理论的基础，帮助我们更加深入的了解意思自治原则。关键词 国际私法 意思自治 理论基础国际私法上的意思自治原则拥有悠久的历史，它萌芽于古罗马时期，发展壮大于19世纪，如今已经成为国际私法中解决法律冲突的一项重要方法和原则。不仅如此，它还突破了合同领域，向一些严禁意思自治的领域如侵权、婚姻继承等方向发展。作为一项古老原则，能够经历漫长时间的考验，而不断发展，并呈现旺盛的生命力，这一
2、定有深厚的理论基础作为支撑。本文试从多个方面分析意思自治原则的理论基础，首先我们要了解该原则的本质含义。一、意思自治原则的本质含义国际私法语境中的意思自治原则，一般包括三个方面：（1）当事人双方合意选择准据法；（2）当事人双方共同选择解决争议的方法，可以是进行仲裁也可以进行诉讼；（3）当事人双方合意选择管辖案件的法院。一般情况下，我们通常所说的意思自治原则只包含第一方面的内容。该原则最早适用在合同领域，因此狭义的意思自治原则也可以表述为“在国际商事合同中，合同当事人有权在协商一致的基础上，选择某一国家或地区的法律来支配他们之间的权利义务关系，一旦当事人之间发生争议，受案法院或者仲裁机构应以当事
3、人选择的法律为合同准据法，以确定期间的权利义务。” 该法律选择原则，是国际合同领域法律适用最为重要的原则之一。二、意思自治原则的历史发展意思自治原则萌芽于古罗马时期。罗马奴隶制社会的私有财产和商品交换已经十分发达，罗马法甚至认为“协议就是法律” 。因而在这种环境下孕育出了诺成契约制度，即强调双方当事人的合意，合意一致则契约成立，当事人做出相反意思表示则契约消灭。在16世纪，法国学者杜摩兰明确提出意思自治原则。到了19世纪，该原则跳出了单纯的理论，与立法和实践紧密结合。资本主义经济发展，资产阶级革命爆发，契约自由天赋人权等学说的传播，这些因素均促成了意思自治原则的快速发展。1865年的意大利民法
4、典成为世界上第一部采纳意思自治原则的民法典。 对于其他国家而言，虽然未在成文法中明确规定该原则，但是在司法实践中却已经开始运用了。进入21世纪，意思自治原则成为法律选择的基本方法，是各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则。三、意思自治原则的理论基础（一）意思自治原则源于自然法哲学中自由与平等观念。自然法充分肯定人的理性，自由的意志以及平等的权利，它是意思自治原则得以产生的思想基础。同时，自然法强调独立的人格，是推翻封建专制建立民主政治的思想武器，因而自然法所倡导的民主政治是意思自治原则的政治保障。自然法的思想可追溯到古希腊时期，该派哲学家创立了一种以人人平等为原则，以自然法普遍性为基础的哲学
5、。17-18世纪，自然法学说随着资本主义发展达到顶峰，该学说也最大限度地反映和维护了新兴资产阶级的利益。洛克认为国家不能侵犯自然法赋予个人的权利。卢梭在社会契约论中表现了个人主义和自由主义的倾向，他说，“人是生而自由的”。康德甚至认为，“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”“一切人生而平等”作为法国大革命的口号，后来被载入法国宪法，深入人心。19世纪，资本主义生产关系日益壮大，资产阶级强烈要求实行全面的自由竞争，冲破等级制度和特权阶级的障碍，以实现商品的顺利生产和交换，繁荣市场，扩大利润。而自然法所主张的的自由、平等等理念体现了资产阶级的本质要求，因而得以发展壮大。合同领域中的意思自治原则
6、应运而生。“自由与平等作为人不可剥夺的自然权利，正是民法中契约自治的底蕴”。 随着国际交往的日益扩大，私法领域的契约自治逐渐向涉外合同领域拓展。（二）意思自治原则是契约自由在国际法领域的延伸。意思自治原则可以追溯到罗马法中的契约制度中。契约自由思想最早是从罗马法中的诺成契约演变而来。诺成契约是指当事人意思表示一致则契约成立，不需要严格和统一的形式要件。它将当事人的合意作为契约的核心，形式要件则显得不那么重要。因此一个新的契约法原理诞生了，即契约的成立取决于当事人的意志，契约的效力来源于当事人的合意，这一原理就是契约法的一项重要基本原理契约自由。“契约自由不过是意思自治派生出来，建立在意思自治基
7、础之上的一个原则。” 契约自由是私法的基本原则。已经得到各国法律的认可。而国际私法作为私法范围内的一个特殊领域，主要调整国际范围内的私法关系，因此整个私法领域中的基本原则也同样体现在国际私法中。因此可以说意思自治原则是契约自由在国际法领域的延伸。除此之外，诺成契约的产生不仅是为了顺应贸易的需要，更主要的是为了解决国际民事交往中的法律冲突。因为，在庞大的罗马帝国中，有些被征服的地区仍然保留着自己的立法权和司法权。一方面，经济的发展导致不同地区间贸易交往的增加，另一方面这些地区间又存在法律冲突。罗马统治者不得不寻找一种行之有效的办法来解决问题。而之前在罗马以外的城邦国家就存在的诺成契约被应用于贸易
8、的实践，不仅简洁而且有效，适应了商品贸易快速发展的要求。“诺成契约最初只是万民法上的一种契约形式，仅适用于罗马公民与外国人之间的贸易。” 可见，诺成契约最初就是应用于国际民事交往中，契约自由也当然的体现在国际私法领域。（三）意思自治原则以资本主义自由经济发展为社会基础。如前所述诺成契约是应罗马帝国贸易交往和统治需要所建立的制度，任何原理制度都是顺应社会发展和需求的结果。19世纪，资本主义自由经济不断发展，国际经济贸易交往不断深入，传统的准据法选择方法已经不能调整复杂的国际合同关系。传统的法律选择方法主要是合同缔结地法和合同履行地法。但是，越来越多的人认识到，合同缔结地不过是整个交易过程中的一个
9、偶然因素，同时，由于对要约承诺的规定不一致，在缔结地的认定上也存在争议。至于合同履行地，也经常存在多个地方，难以认定。由此可见，硬性的冲突规范和僵化的选择方法难以适应资本主义的迅速发展。相比于主观性更大的最密切联系原则，强调依当事人主观意志来确定合同准据法的意思自治原则逐渐受到人们的青睐。在意思自治受到普遍承认的前提下，当事人自行约定合同准据法是最好的选择。因为在交易过程中，当事人根据合意选择法律，一方面尊重了双方的意志，另一方面确定了双方的权利义务。在以后的交易过程中，这种权利义务关系不会再改变，并且无论在何地提起诉讼，之前选择的法律都继续保证权利义务的确定性。而这种确定性能够大大降低交易的
10、风险，促进国际贸易的发展。“在1895年的steernavrgationco.v.shard一案中，英国法院又重提意思自治主张，从此，这一主张逐渐取代缔结地法原则的优先地位。”（作者单位: 中南财经政法大学法学院）注释：中国大百科全书法学卷.中国大百科全书出版社，第464页.周相.罗马法元论.北京商务印刷馆，第84页.宋晓.当代国际私法的实体取向.武汉大学出版社2004年版，第59页.姚新华.契约自由论.比较法研究.1997年第3期，第71页.尹田.契约自由与社会公正的冲突与平衡法国合同法中意思自治原则的衰落.第101页.马骏驹，陈本寒.罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响.武汉大学学报.1995年，第一期，17-18页.
