"民意”进入司法判决基本策略探究本文选自中南大学学报，版权归原作者和期刊所 有！近年来发生的许庭案、药家鑫案及李昌奎案等均引发人 们关注和热议同一个问题，即司法判决该不该考虑或接受与 案件相关的民意？支持者有之，反对者有之，持中庸观点者 也有之然而，民意是什么呢？陈林林教授认为："公众意 见（民意）是指民众对有关社会问题或事件所持的见解、态 度或愿望，属于社会意识中的表层意识，缺少系统性和完整 性，但代表了特定社会、群体、阶层中的人们意见、要求、 愿望的分布状况或综合 [1]笔者认为，民意是指特定社 会一定范围内的社会公众对特定社会问题或事件所表示出 来的观念因此，民意具体表现为一定社会范围内的社会共 识、主流意识形态、普遍认同的伦理道德规范以及风俗习惯 等在解决司法判决该不该考虑或接受与案件相关的民意 这一问题之前，我们必须解决的是，民意进入司法是否原本 就有法律依据？如果答案是肯定的，那么我们争论司法该不 该考虑或接受与案件相关的民意，就纯属费时耗力，毫无必 要因此，笔者拟从法哲学基础、法理学基础以及法律解释 三个视角，论证不确定概念和一般性条款原本就是民意进入司法判决的基本依据此外，本文的关键性概念是不确定概念和一般性条款。
所谓不确定概念是指内涵和外延都不确定的法律概念；所谓 一般性条款是指在一部制定法中起指导性作用，其所调整的对象相对一般法律规范而言十分宽 泛的法律条款正如王利明教授说：“不确定概念是作为与 确定概念相对应的术语被提出来的，是指在内涵和外延上都 具有广泛不确定性的概念，例如公共利益、公序良俗、合理 期限等一般条款是指在成文法中居于重要地位的，能 够概括法律关系共通性的，具有普遍指导意义的条款 [2] (421, 429?430)杨仁寿教授也认为：“另有些条项，仅 就原则的概括规定，必由审判官于具体案件中公平裁决，其 规范功能始能具体显现，称此为概括条款[3] (179)一、从康德哲学视角看不确定概念和一般性条款与民意 的勾连康德早期也是一位理性主义者，但是，在1775年阅读 了休谟的著作后，他从理性主义独断论的迷梦中惊醒所谓 独断论，是指理性主义者对人的认识能力未加批判就断定理 性认识能力可以穷知一切事物相反，英伦三岛的经验主义, 尤其是休谟的不可知论在对人类认识能力未加以批判之前 却只承认感性认识的可靠性康德认为这两种认识论都是不 正确的只有对人的认识能力进行彻底批判并详细揭示其能 与不能，才能确定人类认识的起源、范围和可能性。
[4] (314?319)康德认为人的认识客体是物自体与现象世界而物自体 指三个层面的内容：作为感觉来源的自然界；为理性所不能 把握的超感性对象，如上帝、灵魂等；人类永远不能实现的 目标在康德的认识论里，人类知识有两个来源：其一，人 类感官因受外界事物的作用而产生的感觉经验；其二，人类 先天具有的认识能力，具体指的是人类内心固有的时间、空 间观念和包括质、量、样式和因果性在内的十二个范畴[5] (7387767)康德把人类的认识能力分为感性、知性和理性三个不同 的环节感性指一种借助于经验形成感性直观的知识的先天 认识能力或感性直观形式[6] (278)在感性环节，感性把 物自体作用于人类感官形成的杂乱无章的感觉进行整理，形 成感性对象但是感性对象是孤立的，彼此之间并无联系， 因此没有规律可言知性指一种对感性对象进行思维，把特 殊的没有联系的感性对象加以综合，使之成为有规律的自然 科学知识的先天认识能力[6] (278)在知性的认识环节， 知性把感性对象联系起来并使它们之间具有规律性因此， 在知性环节，感觉经验得以形成，借此形成现象世界在这 个意义上，康德是一位可知论者理性指人先天具有的一种要求把握绝对的无条件的知 识的能力，即要求超越“现象世界”去把握“自在之物”的 能力。
[6] (279)在理性的认识环节，理性把认识绝对的无 条件的知识作为它的目标，但是在现象世界里的一切知识都 是相对的有条件的，因此，理性要达到其目标就不得不超越 现象世界，去把握物自体但是理性除了知性以外，没有别 的工具，因此，理性永远不可能认识物自体在这个方面， 康德则是一位不可知论者在康德的认识论里，人的认识能力不仅不局限于感性认 识，而且可以超越感性认识进而认识现象世界但是，人类 的认识能力不可能超越现象世界把握物自体因此，在康德 看来，在知性的范围内，人类运用先验的范畴为感觉世界以 外的事物立法是可能的，但人类的认识能力不可能穷尽世界 所有的事物由此可见，康德并不放弃欧陆传统的理性主义 思想，认为人具有先天知识但是，他又清醒地意识到人类 认识能力的有限性即人类只能认识现象世界，永运不能认 识物自体[7] (2437263)换言之，人类可以通过自身的认 识能力制订民法典，但民法典不可能提供所有可能的法律问 题的答案而这些未知部分的内容只能通过人类的感觉经验 逐步把握、填补由此，欧陆的可知论与英伦三岛的不可知 论在康德的手中合理地结合起来可以说，康德的认识论来 源于理性主义和经验主义但又超越理性主义和经验主义，是 哲学史上的“哥白尼理论”。
依据康德哲学，人类既要通过法典把人类所能认知的经 验对象确定下来，以便作为人类行为的指南，但是又必须认 识到人类认知能力的局限性，在法典中给新知识的加入留下 适当的空间更为重要的是，在不同社会历史阶段，一定范围内的人 类共同体的主流社会意识形态及基本的伦理道德观念也必 然随着时间的流逝而变迁就此而言，立法者也必须给法官 留下合理的空间，让法官依据变迁了的社会经济的客观情 况，适时引入不同社会历史阶段的主流意识形态及基本伦理 道德观念，变更法律规范的内容，以便法律规范能够随着社 会历史的变迁而发展，不至于停滞不前、不合时宜进而阻碍 社会历史的发展要达到上述目标，其前提条件是，立法者必须在成文法 中引入人的因素，即在成文法中适当设置一定数量的内容十 分空泛的不确定概念和一般性条款如此一来，就可以在成 文法中赋予法官合理的自由空间，让法官在司法实践中根据 个案的具体情况补充立法者认知能力的不足正因如此，深受康德批判哲学影响的德国民法典与瑞士民法典都大 量运用了不确定概念和一般性条款二、从法理学视角看不确定概念和一般性条款对民意的期待不确定概念和一般性条款的特征是什么？笔者认为，不 确定概念和一般性条款的特征是不确定性，其主要表现为： 其一，它的内涵与外延都是无法明确界定的，必须由法官在 司法过程中进行价值补充才能适用；其二，它们是对客观对 象做出价值判断的概念及条款而不是描述性的概念与条款， 但是其所作的价值判断非常抽象，因此可以归结为价值指 向。
由此看来，不确定概念和一般性条款似乎与裁判的确定 性格格不入因为裁判的确定性不仅要求案件事实的确定 性，而且也要求法律规范的确定性既然如此，为何在制定 法中设定不确定概念和一般性条款？其实，这是不得已而为 之的事情大体上说，不确定概念和一般性条款产生的原因有四 个：其一，立法者已经预见到法律应对将来某个领域所发生 的具有法律意义的行为和事件进行调整，但是该领域究竟包 括哪些类型的行为和事件，立法者鉴于自身认知能力的局限 性，无法作出准确具体的预测，因此不得不仅做出概括性的 规定正如黄茂荣教授所言“它们（不确定概念和一般性条 款）的存在上的必要，是因人类在规范的设计上尚有力不从 心之处他们尚不能完全知道：哪些是应加规范的，以及对 已认为应加规范者，应如何才能清楚地加以规范？ ” [8](301)o其二，立法者已经预见到将来应当由法律加以调整的社 会某个领域的行为和事件的具体类型，但是鉴于人类价值观 念的历时性，认为不宜由立法者在立法时作出具体的价值判 断，于是仅作出抽象的规定，授权法官在将来根据案件的具 体情况做出相对具体的价值判断其三，立法者认为对其所在社会某一领域的某种类型社 会关系应当制定法律加以调整，但是他们同时又意识到该类 社会关系十分复杂，如果以法律条文 加以规范，不仅使 得法律十分繁琐，而且极有可能挂一漏万，形成新的法律漏 洞。
于是，他们只好做出指导性的抽象规定，授权法官在个 案中做出补充性的具体价值判断例如我国《民法通则》第 116条规定：当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合 同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其 他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理 其中，其他补救措施就属于不确定概念究竟需要采取哪些 具体补救措施，由法官在具体个案中确定其四，众所周知，法律不应朝令夕改并且应当具有普适 性因此立法者不能针对每一种行为分别制定法律规范，更 不应每当出现一种新行为就添加法律条文或修改法律规定 因此，为了保证法律的稳定性和普适性，立法者就必须在制 定法中设定某些尽可能抽象的法律条文与概念，借此广泛地 涵括已经出现的和可能出现的具有法律意义的对象因吉施 说：“一般条款的真正意义在于立法技术领域由于其很大 的普适性，一般条款可能使一大组事实构成无漏洞地和有适 应能力地承受一个法律后果 [9] (153) 论文代写由此可见，不确定概念和一般性条款的出现是立法者依 计划安排的结果然而它们是没有具体内容的，或者说是空 洞的因此，我们可以说不确定概念和一般性条款是立法者 计划内的法律漏洞黄茂荣教授说：“它不同于其他漏洞者 为，法律已明文地授权法院补充这种漏洞。
所以这种漏洞被 称为授权补充的漏洞或法内漏洞 [8] (3017302)梁慧星 教授也认为：“不确定概念和一般条款，属于法律漏洞之一 种其与其他法律漏洞的区别在于，立法者已授权法官于个 案中进行补充，且其补充方式是由法官依价值判断将不确定 概念和一般条款具体化 [10] (296)正因如此，法官可 以将民意引入司法判决对不确定概念和一般性条款进行价 值补充综上可知，立法者在制定法中设置不确定概念和一般性 条款，其目的就在于赋予法官自由裁量权，让法官在将来审 理具体个案的过程中依据变迁以后的客观事实，适当引入民 意充实制定法的内容，或变更制定法原有的价值判断如此 一来，可以既不必修改制定法，又可以让制定法适应不断变 化的社会现实三、从价值补充操作看不确定概念和一般性条款对民意 的依赖(-)对不确定概念和一般性条款进行价值补充的必 要性正如上文所述，不确定概念和一般性条款的特征是模糊 性、抽象性、开放性立法者为了克服成文法的局限性，不 得不在成文法中运用不确定概念和一般性条款，以使成文法 具有合理的包容性和社会适应性，不至于由于社会的发展而 变得僵化、滞后、不合时宜不确定概念和一般性条款之所 以能胜此任，正是由于立法者对其仅做出宽泛的价值指引。
然而，如此一来又引发了另一个问题我们知道，尽管 不确定概念和一般性条款模糊抽象，但它们毕竟是法律概念 和法律条文，它们终究要运用到具体案件中去然而案件事 实是具体的，而不确定概念和一般性条款是成文法中最为抽 象模糊的概念和条款对于一般的法律概念和条款，大体说来，法官都能较为 容易地判明待决案件的事实是否能够被作为裁判大前提的 法律规则所涵摄例如，我国《合同法》第17条规定：要 约可以撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前 或者与要约同时到达受约人对于这一条款，何谓要约，何 谓撤回、何谓撤回要约的通知，法官并不难确定其具体内容 但是，对于《合同法》第6条，当事人行使权利、履行义务 应当遵循诚实信用原则何谓诚实信用，法官就难以把握了， 因此也就不可能轻而易举地断定待决案的事实是否能够为 诚实信用所涵盖在这种情形下，法官就必须首先对不确定 概念或一般性条款进行具体化处理具体化的作用就是把裁 判大前提与小前提（案件事实）衔接起来，以便做出正确的 裁决又如我国《合同法》第248条规定：承租人应当按照约 。