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1、第一章 生产、销售伪劣产品罪1979年的刑法是建立在计划经济背景之下,在这一时期，生产，销售伪劣产品的犯罪现象并不突出，因此，1979年的刑法没有系统规定生产、销售伪劣产品的犯罪。一般的司法机关对生产、销售伪劣产品的犯罪依投机倒把犯罪、制造、销售假药犯罪、以其他危险方法危害公共安全犯罪、玩忽职守犯罪等进行论处。刑法第117条规定:“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或没收财产。”1982年全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定第一条对该刑法典第117条条进行了补充，规定：“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑
2、或者死刑，可以并处没收财产。”最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日联合发布的关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)，对于什么是投机倒把行为作出了规定，其中明确指出：“在生产、流通中，以次顶好、以少顶多、以假充真、掺杂使假”为投机倒把的表现形式之一。国务院1987年9月17日发布的投机倒把行政处罚暂行条例第3条规定：“以牟取非法利润为目的，违反国家规定和政策，扰乱社会主义经济秩序的”，“制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假，偷工减料情节严重的”行为为投机倒把的表现形式之一。这样，一部分生产、销售伪劣商品行为实际按投机倒把犯罪处罚了。1
3、979年刑法第164条规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金。”这一规定可视为刑法关于生产、销售特种伪劣商品罪的直接规定。1982年食品卫生法规定：“违反本法，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，致人死亡或者致人伤残因而丧失劳动能力的，根据不同情节，对直接责任人员分别依照中华人民共和国刑法第一百八十七条、第一百一十四条或者第一百六十四条的规定，追究刑事责任。”1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会通过了关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定。该决定通过
4、整合吸收刑法典和其他刑事法律、附属刑法规范中关于生产、销售伪劣商品犯罪行为刑事责任的规定，增加关于单位犯罪的规定，调整法定刑，较好地克服了原有法律规定之不足，为打击生产、销售伪劣商品犯罪提供了有力的武器。1997年3月第八届全国人大第五次会议修订了刑法典，将关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定略加修改吸收并人新刑法中。第一节 生产、销售伪劣产品罪的概念和特征随着改革开放，生产、销售伪劣产品的犯罪现象突出出来。一些单位与个人，采取种种不正当手段，置国家法律、法规于不顾，大肆生产与销售伪劣产品。由假冒伪劣产品造成的恶性事故不断发生，给国民经济和人民财产造成了很大损失，不仅严重扰乱了正常的市场经济秩
5、序，损害了群众的切身利益，而且危及到改革与开放大局，成为经济生活中的突出问题。为了打击和预防合同诈骗的犯罪行为，遏制此类犯罪不断上升的增长势头，我们首先要对生产、销售伪劣产品罪有一个基本的认识，了解其概念以及特征。一、生产、销售伪劣产品罪的概念生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，生产、销售金额在5万元以上的行为。针对上述概念，法学界存在着不同的观点:第一种观点认为，生产、销售伪劣产品罪,是指违反国家产品质量法规，生产、销售不合格产品，严重扰乱商品生产、销售秩序的行为。 周其华：新刑法各罪适用研究，中国法制出版社1997年版，
6、第102页。第二种观点认为，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。 马克昌主编：经济犯罪新论，武汉大学出版社1998年版，第65页。第三种观点认为，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。 高格著：定罪与量刑（上卷），中国方正出版社1999年版，第445页。第四种观点认为，所谓生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者以谋取非法利润为目的，故意地在产品中掺杂、掺假，以假
7、充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。 黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社1999年版，第106页。对于生产、销售伪劣产品罪概念的差异，笔者认为主要集中在以下几个问题上：(1)是否要加入“违反国家产品质量管理法规”或“违反产品质量管理法规和工商行政管理法规”。我们认为，在生产、销售伪劣产品罪的概念表述中加入“违反国家产品质量管理法规或工商行政管理法规”是多余的。这是因为，我国刑法第140条所列举的几种生产、销售伪劣产品的方式都为我国产品质量法所禁止，生产、销售伪劣产品犯罪必然违反国家产品质量管理法规，根本不存在不违反国家产品质量管理法规而构
8、成生产、销售伪劣产品罪的。相反，并非一切违反国家产品质量管理法规且情节严重的都构成生产、销售伪劣产品罪。再者，1997年刑法典对生产、销售伪劣产品罪的规定采取的是叙明罪状，对该罪的认定不再依赖其他相关法律、法规，而应直接依据现行刑法典。即使以后相关法律有所变动，而刑法典没有变动，也不影响该罪的认定。(2)是否要加入“故意”两字。我们认为，这是没有必要的。这是因为，我国刑法所规定的几种生产、销售伪劣产品的行为方式本身就表明着行为的故意性，如“掺杂”、“掺假”、“冒充”这些词本身就说明行为人是故意而为之，明知行为对象的性质。(3)销售金额是明确为“5万元”还是用“较大”来表述。我们认为，概念的表述
9、必须严格依法律规定。具体犯罪的概念是一个历史的范畴，它依附于一定历史条件的法律规定，随着立法的废、改而废、改。当然，作为立法：应该使其内容能够符合相当长时期的历史条件。我国刑法规定生产、销售伪劣产品罪的销售金额起点为 5 万元，应该说，如此明确、具体的规定是不适宜的。因为随着我国经济的发展或社会条件的变化， 5 万元的起算点很快就与现实情况不符，而立法却又不宜轻易变动。所以，立法应规定抽象些，如用“销售金额较大”表述，具体、明确的数额留给司法解释，这样是比较能适应形势的变化。当然，立法既然作了明确规定，就不应在犯罪概念中再含糊其辞。二、生产、销售伪劣产品罪的客观特征本罪的客观方面表现为生产者、
10、销售者实施了在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的行为。（一）生产、销售伪劣产品罪客观行为的认定生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。根据刑法的规定,生产、销售伪劣产品的行为。其表现形式有如下四种:1、掺杂、掺假掺杂、掺假，掺杂，是指在产品中掺人本产品一般情况下所含有的非本产品组成成份的物质。这个“杂”与我们常常讲的“含杂率”中的“杂”同义。掺假，是指在产品中掺人本产品一般情况下不含有的非本产品物质。当然，对此学界有不同观点：有人认为，“掺杂、掺假，就是在生产、销售的产品中有论者认为，“掺杂、掺假,就是在生产、销售的产品中掺入杂物或者一些假的东西”。 许发
11、民、翟中东：伪劣商品犯罪及相近易混淆犯罪认定处理，中国方正出版社1999年版，第37页。也有人认为，“掺杂，是指在某种产品中部分地掺入同种但品质或者说级次不同的产品，也就是说,以次品或不合格品部分地掺入好的产品或者合格的产品中。掺假，是指在某种产品中部分地掺入非同种产品或者说质地不同的产品,也就是掺入假的产品。”黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社1999年版，第108页。事实上，第一种观点并没有解释清何为“杂”、何为“假”，第二种观点从与原产品是否同种或同质的角度来界定“杂”与“假”，不仅是不正确的,而且也并没有区分开“杂”和“假”来。根据2001年最高人民法院关于办理生产
12、、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称伪劣商品司法解释）的规定，“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。这一解释是从质与量两个方面来界定。从质的方面来界定，所谓掺杂,是指在产品中掺入本产品一般情况下所含有的非本产品组成成份的物质。这个“杂”与我们常常讲的“含杂率”中的“杂”同义,也即杂质。所谓掺假，是指在产品中掺入本产品一般情况下不含有的非本产品物质,即异物。“杂”和“假”与原产品不是同种物质，也非同质,这是二者的共同之处。二者的不同之处在于:“杂”是原产品在一般
13、情况下所含有的,而“假”却不是如此。这是因为，产品在生产、加工过程中必然与环境中的物质相接触，不可避免地含有其他物质,这“其他物质”就是“杂”。如小麦中含有草籽、砂粒、尘土等。从量的方面来界定，掺杂、掺假必须达到致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能。也即掺杂、掺假的量要达到两个条件:一是致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示的质量标准规定的质量要求；二是降低、失去应有的使用性能。如果虽然不符合国家法律、法规，但没有降低、失去应有的使用性能,也不能视为掺杂、掺假。“这里边所讲的是指掺杂、掺假的物品失去了它的本来性能,降低了、失去了它的本
14、来性能。也就是说，“掺杂”、“掺假”有一个程度问题,即“杂”、“假”与产品总量的比例。按照司法解释，这个“度”，即这个比例,就是达到使产品降低、失去使用性能。最高人民法院研究室的熊选国、祝二军在 2001 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释说明中指出：从字面上看，所有在产品中掺入杂质或者异物的行为，都可以称之为“在产品中掺杂、掺假”，但这样解释，诸如在一吨大米中掺入一把沙子等情节显著轻微的行为也就被包括进去，显然覆盖面太过宽泛。从立法本意考虑，我们理解，刑法打击的重点，应该是该种行为的结果，即“致使产品不符合质量要求，降低、失去应有的使用
15、性能”。其中，产品的质量要求有些由法律、法规规定，有些由国家标准、行业标准规定，有些由产品或其包装上注明采用的产品标准以及以产品说明、实物样品等方式表明。我们认为刑法意义上的“掺杂、掺假”?应该以“使产品失去使用性能或者明显降低使用性能”为标准。2、以假充真以假充真，就是以假的产品冒充真的产品,也就是以此物冒充彼物。以假充真与掺假的区别在于:前者全部是假的,而后者仅仅部分是假的。例如，在桐油中掺入柴油，是掺假行为；而如果把柴油当着桐油来销售,就是以假充真的行为。“两高”的伪劣商品司法解释规定，“以假充真”,是指以不具有某种性能的产品冒充具有该种使用性能的产品行为。这一解释是从事物的使用性能上来
16、界定“假”与“真”。一般来说,不同的事物具有不同的使用性能。对于产品来说，人们注重的就是它的使用性能,而不考虑它的其他情况。以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品,就侵犯了消费者的合法权益。使用性能的差异体现了行为的社会危害程度。从这个角度来讲,这一解释具有合理性。但是，“假”与“真”的区别并不是仅在使用性能上,其根本不同在于事物的内部结构、组成不同。不同的事物可以具有同样的使用性能,有时只不过是在性能的程度上存在差异。我们理解，以假充真本质上是以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品行为。例如，以萝卜冒充人参，以土豆冒充天麻等。有一种意见认为，假冒他人的品牌、产地、厂名、厂址的行为，也属于“以假充真”，情节严重，构成犯罪的，也应该依照刑法第一百四十条的规定追究刑事责任。我们理解，第一，刑法规定了侵犯注册商标和注册商标标识的犯罪，而没有规定侵犯品牌、产地、厂名、厂
