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1、. . 法律与行政学院 课程作业学期论文论文题目： 论公司瑕疵设立 学 院辅修学生填主修专业所在学院和专业 法律与行政学院 专 业 法 学 学 号 1110010027 学 生 姓 名 冯美燕 指导教师姓名 张宗卿 指导教师职称 副教授 指导教师单位 法律与行政学院 2013 年 6 月 8 日论公司瑕疵设立摘 要公司瑕疵设立制度一直是引起世界各国高度关注和学者们不断深入研究探讨的热点之一。但新?公司法?的公布却没有对公司瑕疵设立制度进展完善，尤其没有对于瑕疵设立公司的效力明确加以规定，而仍根本沿用了旧?公司法?的相关规定。在公司设立的实践中，公司设立瑕疵频繁出现，例如出资瑕疵，设立人主体资格
2、的瑕疵，公司章程的瑕疵以及程序瑕疵和实体瑕疵。由于公司瑕疵设立的问题缺乏明确的法律规定，导致在公司设立的实践中对于瑕疵设立公司效力的处理存在着很大的随意性与不稳定性。这不仅有害于债权人的交易平安，而且未能给予股东、董事、债权人等利害关系人必要的保护。目前，我国对公司瑕疵设立主要是在现有立法的根底上同国外立法相比拟，可以看出我国的公司瑕疵设立制度仍存在着许多立法缺陷。因此，基于我国立法与司法实践，无论在理论上还是实践上，我国关于公司设立瑕疵的效力需要作进一步的完善，建立科学、合理、完备的公司瑕疵设立法律调整机制。关键词： 公司瑕疵设立 立法缺陷 法律调整机制一、 引言公司瑕疵设立是指公司已经成立
3、并取得营业执照，但由于公司设立过程中未能遵守法定的实体条件或程序条件，因此使得公司法律人格处于不稳定状态的法律现象。对于公司瑕疵设立，英美法系和大陆法系都具有较丰富的理论与实践成果，并且形成了各自比拟完善的法律调整机制。英美法系国家在成认公司瑕疵设立一般有效的同时确定排除“结论性证据规那么适用的例外情形。大陆法系虽然采用公司瑕疵设立原那么无效理论，但是明确并且严格地界定在何种情况下否认瑕疵设立公司的人格，而且设立相关的法律法规以矫正公司设立过程中产生的瑕疵，使公司法人人格能够维持，从而软化公司设立无效制度。两大法系对公司瑕疵设立的规制有逐步融合的趋势，公司瑕疵设立的一般有效性原那么已经得到普遍
4、性的认可。两大法系对公司瑕疵设立虽然采取了不同的法律调整机制，但其都是对立法价值与实践要求考量的结果。我国在制定与完善公司瑕疵设立制度时终究做出何种选择，既要借鉴两大法系的优势，又要在立足于我国当前法制环境和现实需要的根底上，建立符合我国国情的公司瑕疵设立制度。本文通过与两大法系的公司瑕疵设立制度相比拟，借以探讨我国公司法在公司瑕疵设立制度的缺陷及应该如何完善。二、两大法系关于公司瑕疵设立效力的比拟分析英美法系国家采取的是瑕疵设立原那么成认主义，一旦公司获得了设立证书，那么即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的地方，公司仍然有效存在，公司并不因为存在设立瑕疵而无效，这就是公司设立证书的公信力
5、理论。 蒋大兴著：?公司法的展开与评判方法？判例？制度?，法律出版社 2001年12月版，第379页 但该理论并不能绝对化。虽然公司设立证书具有肯定公司法人人格的效力，但公司设立证书并不具有使公司违法行为合法化的效力， 张民安：?公司瑕疵设立效力研究?，载于?比拟法研究?，2004年第4期，第60页 因此公司瑕疵设立有效主义并非毫无例外。大陆法系虽然采用公司瑕疵设立原那么否认主义，但是明确且严格地界定在何种情况下否认瑕疵设立公司的人格，而且设立相关的法律法规以矫正公司设立过程中产生的瑕疵，使公司法人人格能够维持，从而软化公司设立无效制度。纵观两大法系对公司瑕疵设立效力的相关规定，无论是英美法系
6、还是大陆法系，其所构建的公司瑕疵设立制度都是在交易的“动的平安和“静的平安之间取舍设计规那么，要么重在保护交易的“静的平安，要么重在维护交易的“动的平安，只是不同国家所采取的维护两种不同平安的具体措施有异而已。 蒋大兴著：?公司法的展开与评判方法？判例？制度?，法律出版社，2001年12月版，第343页所以各国或地区对瑕疵公司人格的成认或否认都不是绝对的，只是在法律的侧重点上有所偏重而已，两大法系对公司瑕疵设立的规制有逐步融合的趋势，公司瑕疵设立的一般有效性原那么已经得到普遍性的认可。三、我国公司瑕疵设立制度的现状及缺陷的分析我国的公司瑕疵设立制度与国外公司瑕疵设立的法律调整机制相比拟，明显可
7、以看出我国的公司瑕疵设立制度存在着许多缺陷，需要我们进一步改善。关于公司瑕疵设立制度在新?公司法?中并没有完整系统的规定，而是散见干?公司法?及其司法解释、?公司登记管理条例?等法律、行政法规或司法解释中。新?公司法?第199条规定：“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，情节严重的，撤销公司登记或者撤消营业执照。 范健，王建文：?公司法?M.北京法律出版社，2006年我国公司瑕疵设立制度主要存在以下几点缺陷：1. 关于公司设立瑕疵的原因 公司瑕疵设立的原因太窄，仅规定“虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取
8、得公司登记情节严重的，才可撤销公司登记或撤消营业执照。这使得许多其他公司设立瑕疵事由无法作为公司设立撤销的依据。2. 关于瑕疵设立公司人格存续问题?公司法?关于公司瑕疵设立的法人人格是否能够存续的问题没有作出明确的规定。对于公司瑕疵事由是公司设立目的违法、违反社会公共利益、公司设立以合法形式掩盖非法目的、公司章程遗漏法定记载事项或记载不合法时公司法人人格是否存续的问题根本没有规定。3.瑕疵设立公司人格被否认时是否具有溯及力?公司法?对于瑕疵设立公司人格被否认时是否具有溯及力问题没有明确规定。目前的司法解释和行政规章只涉及公司瑕疵设立出现资本瑕疵时，瑕疵设立公司的法人人格是否具有溯及力的问题，并
9、且相关规定还自相矛盾。对于其他原因而导致瑕疵设立的公司人格是否也适用上述司法解释和行政规章也不得而知。4.公司瑕疵设立矫正制度未明确规定瑕疵设立公司法律人格否认的阻却机制，尤其未明确规定瑕疵补正制度，是瑕疵设立公司的法律人格获得成认缺乏法律依据。 邰江丽，公司瑕疵设立制度研究D.中国政法大学，2006年?公司法?关于公司瑕疵设立矫正制度的规定仅限于“公司登记机关责令改正，而我国的瑕疵公司享有的自行更正瑕疵的权力是附条件的。 虞政平：“瑕疵公司的权利能力J.法律适用，2003年06期公司登记机关对于存有“情节严重瑕疵的公司，往往并不给予公司自行更正的时机，反之，却大量地运用撤销公司登记以及撤消营
10、业执照的做法，从而使我国的瑕疵公司更多地面临人格被否认的境地。并且公司瑕疵设立矫正的权利是否优先于“撤销公司登记或者撤消营业执照也未有规定。5.瑕疵设立公司的人格消亡模式采取绝对化的公司瑕疵设立撤销登记行政职权主义，法院司法裁判权无法介入。无论是合法设立的公司还是瑕疵设立的公司，一旦完成公司的注册登记程序，公司即获得法人人格，而?公司法?却规定十分模糊，仅用“情节严重四个字便可使行政机关否认瑕疵设立的公司的法人人格。“法律赋予行政机关以生杀大权；对自然人的生命而言是一场悲剧，对法人的生命何尝不是如此。 参见张民安主编：?商事法学?，中山大学出版社，2002年版，第197页我国?公司法?第199
11、条的规定，不仅严重违反现代公司法的理念，甚至可以说是我国法律不文明的标志。6.相关责任主体的法律责任 新?公司法?对于公司瑕疵设立的相关责任主体的法律责任规制主要表达在行政责任和刑事责任方面，关于瑕疵制造者的民事责任却没有相关的规定，无视了对善意第三人的保护。并且，依我国行政法规，瑕疵设立公司被撤销时，其法人资格视为自始不具备，这使得与该公司发生交易的善意第三人利益受到损害。四、对完善我国公司瑕疵设立制度的几点建议瑕疵设立公司的效力是有效还是无效，并不是一个简单的法律问题，而是一个公共政策问题，取决于两种利益的考量即公司组织的维持和公司少数人利益的保护。 张民安：?公司瑕疵设立效力研究?，载于
12、?比拟法研究?，2004年04期我国?公司法?应像两大法系国家那样采取有效措施限制公司无效的适用范围，防止公司设立无效给社会带来的灾难性后果。我国应从维护交易平安和交易效率出发，防止社会资源的不合理浪费，借鉴两大法系共同的公司维持之理念，尊重瑕疵公司作为市场主体的事实和既已形成的社会经济秩序，控制公司无效的范围，即本着“原那么维持、尽量补正、例外否认的立法理念，设计多种形式的处理机制。 李瑞钦：公司瑕疵设立的法人人格问题研究，法律适用，2009年08期1、明确规定公司瑕疵设立无效与撤销制度、瑕疵设立无效与撤销的适用对象以及设立无效与撤销的事由。要正确定位公司设立登记撤销的启动方式，除应考虑其行
13、为的性质外，还应从公司设立登记撤销所负载的法律意义和制度功能来求解。 肖海军：论公司设立登记撤销制度以?公司法?第199条的适用展开J. 中国法学 2011年02期我国应明确规定有关公司设立无效的情形，除违反?公司法?第23条、第77条规定而无效之外，还应考虑以下因素：一是借鉴德国、欧盟等国家和地区的规定，明确公司设立目的违法或违背社会公共利益的无效；把公司注册资本不符合法定要求作为公司设立无效的原因；对不符合?公司法?第85条发起人认购股份比例的或未向社会募足股份的，也应认定设立无效，但准许在公司成立后对某些瑕疵进展弥补而导致公司成立有效；缺乏必要数目股东的设立行为应认定无效；列出公司章程的
14、必要记载事项，规定公司章程缺乏必要记载事项的无效；规定未经过法定程序的无效。 郑曙光：公司设立无效之诉比拟法考察，法学评论，2011年第1期2、继续保存登记机关依职权或依申请确认设立无效并予撤销登记的制度。应赋予股东、董事、监事、债权人等公司利害关系人以选择申请权，即赋予其向法院提起公司设立无效诉讼与向登记机关申请撤销的选择权。 范健、蒋大兴?公司法论?上卷南京大学出版社，1997年版，第169页为使当事人获得司法救济权，应明确规定相关当事人不仅有权提起行政复议而且有权提起行政诉讼。但登记机关依职权确认设立无效的事由应作严格限制。3、明确规定公司设立瑕疵补正及无效、撤销阻却与迟延制度。首先，应
15、明确规定除公司经营对象严重违法或严重损害了社会公共利益，相关当事人在提起设立无效之诉以及登记机关在作出设立无效并撤销登记的处分之前，均应给予公司以通过合法程序对设立瑕疵予以补正的一定期限。其次，还应明确规定设立无效与撤销的诉讼期间。最后，为防止相关诉讼请求权滥用诉权，应明确规定如果原告有恶意或重大过失而败诉，原告应对公司承当连带损害赔偿责任。4、明确规定公司设立无效与撤销诉讼当事人。公司法对公司瑕疵设立的法人格规制应当遵循“ 原那么维持、尽量补正、例外否认 的立法原那么。 房绍坤、王洪平：公司瑕疵设立的法人格规制J. 中国法学，2005年02期依各国立法例，我国公司设立无效之诉的原告范围应限于股东、董事、监事，设立撤销之诉原告那么限于股东及因股东新设公司而其债权受到损害的债权人
