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1、. .司法与仲裁关系的重构：“民诉法有关仲裁新规定之解析*宋连斌【内容提要】?中华人民共和国民事诉讼法?2012年修改有十分之一的条款涉及仲裁，新设了仲裁前证据与财产保全，增加规定制止通过仲裁方式逃避履行法律文书确定的义务，明确仲裁协议排除法院管辖权的效力及撤销仲裁裁决适用裁定形式，统一了无涉外因素的国内仲裁裁决的撤销与不予执行条件。与原规定相比，新规定重构了仲裁与司法的关系，进一步贯彻了司法支持仲裁的理念，其实施必将促进?仲裁法?的完善。仲裁法的修改与完善，是近几年我国法学界的热门话题之一。2012年8月31日第11届全国人大常委会第28次会议通过的?关于修改的决定?，1在仲裁与司法关系方面
2、，分别在六个问题上，或补充了新规定，或修改了原规定。作为1994年?中华人民共和国仲裁法?下称?仲裁法?的上位法及我国仲裁法的主要渊源之一，?中华人民共和国民事诉讼法?下称“民诉法修正案的通过，是?仲裁法?的修改及整个仲裁制度完善的先声，评估其新规，有助于承前启后及付诸实施。一、“民诉法有关仲裁新规定的主要内容“民诉法2012年修正案共60个条文，其中涉及仲裁的有6条，主要内容如下：一仲裁前证据保全。依修正案第17条，新 “民诉法第81条第2款规定：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法
3、院申请保全证据。这是对“民诉法关于仲裁保全制度的一个重要补充。?仲裁法?仅在“开庭和裁决一节规定了仲裁程序开场后的证据保全问题：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。2显然，只有仲裁程序开场后才能申请证据保全，不利于保护申请人的利益的，被申请人因为知晓仲裁程序开场，反倒可能采取措施转移、隐匿或者毁损、改变证据。这一缺陷，无异于变相鼓励当事人不选择仲裁。对此，仲裁界吁请改良的呼声一直不断。事实上，1999年?中华人民共和国海事诉讼特别程序法?第5章“海事证据保全明文规定，仲裁程序开场之前，
4、当事人可以申请进展海事证据保全。3可见，此次“民诉法的这一修改，以十余年的小范围实践为根底，应是审慎迈出的一步。二仲裁前财产保全。依修正案第22条，新“民诉法第101条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。与仲裁前证据保全的规定类似，这同样是对“民诉法关于仲裁保全制度的一个重要补充。?仲裁法?在“申请和受理一节规定，“一方当事人因另一方当事人的行为或者其它原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可
5、以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。4这一规定同样意味着，只有在仲裁案件受理后，也就是仲裁程序开场后，申请人才可以通过仲裁机构向法院申请财产保全，显然也是不能充分保护其利益的，未能表达支持仲裁的政策。与仲裁前证据保全的情形类似，仲裁前财产保全也是首先出现于1999年?中华人民共和国海事诉讼特别程序法?。5此次“民诉法的修改，不过是将有关海事仲裁的特别规定推广到一般商事仲裁。三制止通过仲裁方式逃避履行法律文书确定的义务。依修正案第24条，新“民诉法第113条规定：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文
6、书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。此次“民诉法修改增加规定“民事诉讼应当遵循老实信用原那么，6同为新增条款的第113条，与之前后照应，意在倡导依老实信用原那么选择争议解决方式，制裁通过仲裁方式逃避法律文书确定的义务的行为。四强化仲裁协议排斥法院管辖权的效力。依修正案第28条，新“民诉法第124条第2款规定，“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。与修改前的“民诉法第111条第2款相比，“达成书面仲裁协议之前去掉了“对合同纠纷自愿的表述，在仲裁范围上与?仲裁法?严谨地保持一致，7而不
7、是字面上将仲裁协议排斥法院管辖权的效力仅仅局限在合同纠纷方面事实上，过去的司法与仲裁实践也并非如此，弥补了“民诉法的一个明显的漏洞。五撤销仲裁裁决适用裁定的方式。依修正案第33条，新“民诉法第154条第1款第9项规定，裁定适用于“撤销或不予执行仲裁裁决。与上一情形相似，这一修改也是为了使“民诉法更加严谨，突出撤销与不予执行仲裁裁决在法律上具有同等的重要性。当然，这一修改也是为了与?仲裁法?的规定保持一致。六统一国内仲裁裁决撤销与不予执行的条件。依修正案第54条，新“民诉法第237条第2款第4、5项分别被修改为“裁决所根据的证据是伪造的、“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，取代
8、了原第213条第4、5项的规定“认定事实的主要证据缺乏的、“适用法律确有错误的。这一修改意味着，“民诉法第237条关于无涉外因素的国内仲裁裁决不予执行的条件，与?仲裁法?第58条关于无涉外因素的国内仲裁裁决撤销的条件一样，从而改变了撤销与不予执行的“双轨制。按照新的规定，虽然法院在执行无涉外因素的国内仲裁裁决时还涉及实体审查，但审查的范围已大大缩小。毫无疑问，这一修改将在理论与实践上产生深远的影响。在仲裁立法体例上，我国客观上形成了混合制，既有单行法，如?仲裁法?，亦有分散规定，如“民诉法中有专章规定，如第26章，有零散规定。除了这两部法律之外，还有其他法律、法规也对仲裁作了规定。但就普通的商
9、事仲裁而言，主要规定还是见诸于?仲裁法?与“民诉法。一般而言，虽然?仲裁法?也涉及仲裁与司法的关系，但主要的还是着眼于标准仲裁的内部关系，如仲裁组织与仲裁的进展；而“民诉法调整的是仲裁的外部关系，亦即仲裁的司法监视。综观“民诉法2012年修正案有关仲裁的新规定，上述六个方面也并未涉及仲裁的内部事项，而只是通过外部支持与监视对仲裁本身施加影响。二、“民诉法有关仲裁规定的评价与“民诉法2007年的修订在仲裁领域无所作为不同，此次修正案有1/10的篇幅涉及仲裁，不可谓不重视。从仲裁理念上看，2012年“民诉法有关仲裁的新规定，进一步表达了支持仲裁的政策。较诸以前的民事诉讼法，2012年“民诉法修正案
10、关于仲裁的六处规定，都对仲裁提供了更大的支持。如诉前保全全面延伸至仲裁前保全、仲裁协议的妨诉效力扩展至非合同争议、制裁通过仲裁逃避法律文书确定义务的行为、统一无涉外因素的国内仲裁裁决的撤销与不予执行条件、缩小对无涉外因素的国内仲裁裁决的实体审查范围，都前所未有的加大了对仲裁的支持力度。按照新“民诉法，与选择诉讼相比，当事人选择仲裁所能得到的法律保障，尤其是程序保障，并无大的区别。比方之前的“民诉法对仲裁前保全没有明文规定，即便是1999年?中华人民共和国海事诉讼特别程序法?规定了海事领域的仲裁前保全，也没有及时跟进，确实在一定程度上不利于在程序上给予仲裁申请人更充分的保护。而增加仲裁前保全制度
11、之后，不仅使仲裁保全的涵义更加完整，而且申请人在开场仲裁程序前即可视情况请求管辖法院采取必要的证据保全、财产保全措施，对仲裁程序的顺利进展及裁决的执行也提供了更强的保护。“民诉法2012年修改良一步丰富和完善了我国仲裁制度。此次修改中，无论是新设的仲裁前证据保全与财产保全、制裁通过仲裁逃避法律文书确定的义务等规定，还是对仲裁协议的妨诉效力、撤销或不予执行仲裁裁决的司法文书形式、无涉外因素的国内仲裁裁决撤销与不予执行的条件等规定的改良，对我国仲裁制度的完善是显而易见的。尤为值得一提的是，统一仲裁裁决撤销与不予执行条件、缩小实体审查范围，意义重大。我国在仲裁司法监视方面，一直实行的是奇怪的双重“双
12、轨制，即：1对无涉外因素的国内裁决与涉外裁决，不予执行与撤销的条件内外有别，在审查范围上，对国内裁决的司法审查涵盖程序问题和实体问题，实行全面审查；而对涉外裁决那么只涉及程序问题，仅实行程序审查。2同为国内裁决的撤销与不予执行条件，也存在重大差异，司法审查的范围除了一样的程序事项外，在实体事项上前者局限于伪造证据及隐瞒证据，后者那么全面覆盖事实认定及法律适用的错误。而对涉外仲裁裁决，撤销与不予执行条件那么是一致的，仅限于程序事项的。关于双重“双轨制，首先，依涉外因素将仲裁裁决的司法审查区别对待，固然有鼓励国际仲裁的取向，但不适当地夸张了国内仲裁对法律统一实施可能造成的破坏性，加上中国仲裁中特有
13、的“报告制度，8可以说，“双轨制给予涉外仲裁过度的保护，一定程度上压制了国内仲裁的空间。其次，仲裁裁决撤销与不予执行的条件不同，暗示二者的法律地位似乎有所不同，但仅就一国之内的仲裁且不涉及仲裁裁决的域外成认和执行而言，不予执行与撤销的后果是一致的。而且，由于法律规定仲裁裁决撤销与不予执行的条件不同，实践中很容易导致如此情形，即仲裁裁决不符合撤销的条件但却被不予执行，与一裁终局的原那么严重抵牾。当事人也会在申请撤销仲裁裁决未成功后，再请求不予执行仲裁裁决。显然，过去的规定客观上不利于提高仲裁裁决的执行效率，加重了仲裁裁决司法审查的负担，也给当事人造成了困扰。实务中有人因此认为设置不予执行抗辩是多
14、余的，主张撤销与不予执行不能并立，最好取消不予执行而只保存撤销救济。究其根源，问题并非出在不予执行的规定上。撤销与不予执行各有功能侧重。其中，撤销兼顾胜败双方对仲裁裁决的救济，如没有撤销制度，胜诉方对仲裁裁决不满那么无可作为。不予执行是败诉方行使的消极救济手段，也是其在执行程序中的天然抗辩，给予其“消极等待的权利，而不是强制其对裁决不满就必须立即去申请撤销，也有利于减轻法院的负担。早在上个世纪80、90年代，国际仲裁界就讨论过这一问题，主流观点认为，撤销与不予执行并存更有利于完善仲裁司法监视制度。9如果一国统一了仲裁裁决撤销与不予执行的条件，在该国范围内，基于一事不再理的法理，重复利用这两个程
15、序以拖延裁决的执行，就不可能成功。在“民诉法此次修改之前，最高人民法院2006年8月23日公布的?关于适用假设干问题的解释?法释20067号，已充分证明此点。如该解释第26条规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以一样理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。然而，虽然“民诉法2012年修改加大了支持仲裁的力度，但对仲裁司法监视“双轨制的改革还是没有一步到位。即没有将无涉外因素的国内仲裁裁决的撤销与不予执行条件，与涉外仲裁裁决撤销与不予执行的条件统一，并且以现行“民诉法、?仲裁法?关于涉外仲裁裁决撤销与不予执行的规定为基准。此外，虽然统一了国内仲裁裁决的撤销与不予执行条件，但立法者仍缺乏系统性考虑，没有同时缩短申请撤销仲裁裁决的时限。现行法律规定的6个月，10极可能是世界上最长的撤销时效，长时间使仲裁裁决的效力处于可被挑战的境地，不利于维护仲裁裁决的终局性，也不利于协调执行与撤销程序的关系。此外，“民诉法2012年修改可能会加剧我国仲裁法律体系的碎片化。有单行法但内容不全面，另有大量法律、法规、司法解释，彼此之间缺乏协调性，甚至产生冲突，以致仲裁制度实施的效率受到影响。近年关于“民诉法修改的讨论中，有学者建议，仲裁程序在仲裁法
