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1、. .论文摘要本文主要通过对国外以及台湾地区的劳动法律制度的比拟研究，合理借鉴国外劳动法律制度的有益经历，结合实际案例，对现如今，我国不少用人单位以劳动者违反规章制度为由，胁迫职工违背本人意愿辞职、随意将老职工的人事关系转为派遣制、不续签合同，却仍然用工等方式，躲避无固定期限劳动合同的法律责任，提出一些个人见解。笔者撰写此文的目的，就是让那些想方设法躲避?劳动合同法?和无固定期限合同的用人单位充分认识到劳动法律制度的长远价值，严格按照法律规定，使用劳务派遣用工和长期工，不再抱有幸运心理，去打法律的“擦边球。 关键词违法解除劳动合同 法律责任 无固定期限合同 派遣. v . .目 录 摘要.2谈
2、及用人单位躲避无固定期限劳动合同的现状.,4 一用人单位躲避无固定期限劳动合同的主要表现形式.4 (二)用人单位躲避无固定期限劳动合同的动因分析.4二、用人单位违法解除劳动合同产生的原因.5 一用人单位单方违法解除劳动合同的具体表现. 5 二产生上述情况的主要原因.9三、 用人单位单方承当违法解除劳动合同赔偿责任的形式及赔偿范围.10 一关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任.10 二支付违约金.10 三强制用人单位继续履行劳动合同.10 四赔偿损失. .11 四、未续签劳动合同的法律责任.11 五、我国现有劳动法律制度存在的缺乏及其完善建议.12 一解决用人单位躲避无固定期限劳动合同制度的建
3、议.12 二解决用工单位无故不续签劳动合同的建议.13 三完善无固定期限合同的建议.14 六、参考文献.16 七、致谢语.17.论用人单位违法解除合同的法律责任 针对单位恶意躲避无固定期限合同现象的思考一、谈及用人单位躲避无固定期限劳动合同的现状 第一， 用人单位躲避无固定期限劳动合同的主要表现形式 为躲避无固定期限合同，除了局部用人单位拒绝与那些工作年限即将满10年，但尚未满10年，或者连续订立两次以上固定期限劳动合同的劳动者续签合同以外，还有一招更阴, 为减少用人本钱或实施有预谋的报复行为，局部用人单位滥用劳务雇佣管理权，将老职工安排进一些设置并不标准且高风险的岗位上或裁员等方式，利用员工
4、放假的时候，劝退、甚至胁迫老职工辞职，使那些为单位默默无闻奉献多年的老员工的工龄在瞬间被归零。第二，局部单位违规将员工的正式工身份改成劳务派遣工。在现行的?劳动合同法?里，劳务派遣这种用工模式在我国运用的频率很高，原因就是一旦与派遣单位合作，就可以将签订无固定期限合同的风险成功转移给派遣机构，由派遣机构来处理这种劳动关系，这样，不仅能巧妙地躲避无固定期限劳动合同，还很容易用最少的劳务支出，获得最难得的人才。缺乏之处有以下两点：一是派遣工的工资并不高，很难留住人才；二是在立法上针对劳务派遣的条文太少。笔者认为，假设是立法部门能在修订?劳动合同法?的时候，对用人单位使用派遣员工的具体条件、占用工总
5、数的百分比、以及违规转变用工模式的处分标准等方面内容，做出更明确的规定，用人单位使用“劳务派遣的手段躲避无固定期限合同或报复他人的社会现象会少很多。 第三，劳动法中有关在同一单位工作满十年中的“同一的界定有争议。 如今，一些善于躲避签订无固定期限的劳动合同的用人单位那么往往仗着现行法律法规中并没有对此作出明确解释，将劳动者在同一企业内的不同分支机构工作，或原来的单位发生合并、兼并，这些情况都视为不在“同一用人单位内工作。而笔者认为对用人单位同属一个集团、或者因单位合并兼并导致合同变更的，应认定劳动者在“同一单位内工作。 (二)用人单位躲避无固定期限劳动合同的动因分析 1、 无固定期限合同的条文
6、不够完善，致使这类合同连遭误读。在现行的?劳动合同法?中所呈现的无固定期限劳动合同条款，其实，并不同于过去的“铁饭碗，只要符合双方约定的条件和法律的规定，用人单位还是可以解除无固定期限劳动合同的。但由于我国过去在推广无固定期限劳动合同的时候，过度强调这种劳动制度所蕴含的福利性、照顾性以及补偿性， 田俊双 ：?躲避无固定期限劳动合同现象的反思? ，西南财经大学出版社 2011年版，第270页。使不少用人单位因此背上了沉重的心理负担，这就使我们的用人单位对无固定期限劳动合同的法律条款产生了种种误读，笔者建议有关机关制定相应标准，作进一步解释。 2、相关立法不够完善和严谨，执法力度不够。现如今，用人
7、单位躲避无固定期限劳动合同法律的现象屡禁不止的很大一个原因是立法不够严谨、违法本钱太低。此外，个别地方的劳动行政部门执法监视不到位，纵容了用人单位躲避行为的发生，直接导致了用人单位采取各种手段躲避无固定劳动合同的重要原因。在我国，派遣机制不够完善，用工不够标准，违法解除劳动合同的手段日益增多，这一系列事实，长期广泛存在的现象与劳动行政部门监管不力之间有着直接关系。3、 经济和心理负担过重是局部用人单位躲避无固定期限劳动合同的原因。虽然，无固定期限合同制度的实施，能在劳动者与单位之间形成一个比拟稳定的关系，但这对于局部视盈利和工作效率为生命的单位而言，有关职工福利方面的经济负担却成为了用人单位躲
8、避无固定期限劳动合同最直接的原因。其实，要想降低用人本钱，不能单靠缩减人力本钱，必须切实提高人事管理水平才行。二、用人单位违法解除劳动合同产生的原因 一用人单位单方违法解除劳动合同的具体表现1关于违反用人单位规章制度的单方解除权。 在没有用人单位规章制度，或者规章制度本身违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为较轻的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律、单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。2、 局部单位随意辞退正处于“三期的女职工和正在治疗工伤的劳动者。 据观察，现如今，不少用人单位觉得因正在治疗工伤，暂时无法工作的劳动者和正处于孕期、产期、哺乳期的女职工，不仅，空占着重要职位，还影响工作进
9、度，养着这群“废物对单位而言，就是一种拖累，没有意义，于是，总是想方设法找借口或强行辞退他们。3、 滥用用工管理权和工资奖金分配权。局部用人单位不仅将一些为了合法权益，打 向上级汇报员工奖金被无故克扣的劳动者调到风险性较高，且设置并不标准的岗位上去，还对这些劳动者向主管部门反映的业务繁忙，需要增加人手的希望，不予理睬。如果劳动者不服从安排，用人单位就以劳动者不服从安排或违规就是违法的论调，逼迫劳动者离职。 4、误用或滥用“客观情况发生重大变化这一条款，违法解除劳动者合同。在司法解释中，“客观情况发生重大变化指的是一些不可抗力的因素在发生之后，已经严重影响到劳动合同继续履行的情况。 孙心远律师：
10、?客观情况发生重大变化应当首先协商变更合同?，110法律咨询网，2011年12月。这是我国的?劳动法?赋予用人单位在发生不可抗力因素时，获得单方解除劳动合同的权利，这种条文的出现，既是对市场规律的尊重，也是在特殊情况下,对用人单位的一种保护方法。然而，在司法实践中，却有一些现象是我们所不想看到，但屡禁不止的：即局部 用人单位由于对客观情况发生重大变化这句话的理解不透彻，或因在内容、程序上存在缺乏之处，而导致局部用人单位误用甚至滥用“客观情况发生重大变化条款的现象正呈现上升趋势。为了躲避无固定期限合同，这些单位往往会随意将并未发生或即将发生，但缺乏以导致劳动合同无法履行的所谓“客观情况视为“重大
11、变化，并违法解除那些长达10年以上的固定劳动合同。总之，用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；经济性裁员的单方解除权；在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同；试用期的单方解除权；劳动者不能胜任工作的单方解除权等等。1、白联洲：?用人单位单方面解除劳动合同假设干问题探讨?，中外民商裁判网，2005年3月。 在此，结合两个比拟具有代表性的劳动争议案例作以下说明。 案例一：近日，中国工商银行湖南省分行员工穆某通过给客户办理“代付刷卡业务来完成分行所规定的在一个月内必须使用完毕的消费额。虽然银行方面表示这种行为是行规中
12、明令制止的，但行里并没有及时告知员工违反这一行规的后果，因此，在实际工作中，还是有不少员工在这么做。这么一来，任务是完成了，可是久而久之，银行领导就发现了这其中的蹊跷，于是，便开场从单位内找出那些已经违反这条行规，且跟他们自身产生过恩怨的员工。为躲避?劳动合同法?中所提到的无固定期限合同，银行领导特趁端午节员工放假期间，以套现、贪污、坐牢等一系列莫须有的罪名胁迫穆某，签订所谓的?解除劳动合同协议?，并以劳动派遣用工的形式用工,在这期间，被告方不仅未给原告办理申请失业保险待遇所需手续的，还以穆某是临时工为理由，拒绝为其缴纳公积金。穆某不服，不仅一直向银行方面主张权利，还向长沙市劳动局劳动监察处周
13、处长请求权利救济，(原告当庭提供的证据：首先是在2007年12月1日、2008年1月23日、2008年2月27日向被告主张权利，其次又在2008年1月28日向周处长的请求权利救济，在2008年2月份接到周处长“建行属于省直管单位，要求向省里反映情况的 回复后，又于2008年2月26日湖南省劳动厅赵厅长请求权利救济，在2008年4月11日接到省厅信访办的一位姓唐的工作人员“请到劳动仲裁委员会申请仲裁的 回复后，又于2008年5月15日依法向湖南省劳动争议仲裁委员会申请。因此，本案的诉讼时效符合上述司法解释规定的向有关部门请求权利救济依法应予中断的情形，且原告在2008年4月11日接到省厅的 回复后的第
