论作为义务的配置根底与类型麻昌华 中南财经政法大学 教授 内容提要: 侵权责任法上的作为义务是指由法律规定或约定，或者通过考量其他政策、原则等因素而推定的行为人所负有的通过积极行动防止或制止危险之发生以防止或减少受害人损害的义务随着时代的开展和社会的进步，基于个人利益与社会利益的平衡、道德上的要求以及经济上的合理性，作为义务的适用*圈越来越广世界各国或地区的立法都对作为义务作了原则性规定作为义务的来源，除了制定法外，还有条约、判例、协议等非正式渊源从司法实践来看，成认作为义务显得越发必要在我国未来侵权责任立法中，可以考虑采用“一般条款加有限的具体列举式〞的立法模式 一、作为义务的界定 在法理学上，义务是指设定或隐含在法律规*中，实现于法律关系中，义务主体以作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段 [1]依照行为的方式，义务可以分为作为义务与不作为义务不作为义务是一种普遍性注意义务，在权利人的权利为绝对权时尤其如此作为义务则是在权利主体的利益受到侵害或者有侵害之虞、或者依据约定要求对方作出*种给付时，义务主体须制止侵害、防止危险发生或积极对待给付的行动状态在民事领域，违反法定义务须承当侵权责任，而违反约定义务则要承当违约责任。
这也是侵权责任与违约责任相区分的根底需要指出的是，由法律规定适用于契约当事人双方的作为义务，如通知义务、照顾义务、协助义务等，仍由契约法来解决，在违反这些义务时承当的是契约责任，从而也属于约定义务作为义务并不仅限于法定义务和约定义务，侵权责任法领域里的作为义务既可能源于法律规定，也可能是基于其他诸多因素的考量而推导出的 侵权责任法上的作为义务可以界定为:由法律规定或者约定，或者通过其他政策、原则等因素的考量而推定的行为人所负有的通过积极行动防止或制止危险之发生以防止或减少受害人损害的义务作为义务存在的目的在于防止或者制止危险的发生，以防止或减少受害人遭受损害作为义务是不作为侵权责任构成的根底然而，作为义务以及不作为侵权责任得到法律的成认却经过了一个极其漫长的过程 作为，指的是人的有意识的积极活动，具有动的特征;不作为，是指人的有意识的不活动，表现出静的特征 [2]行为是作为还是不作为，本来是一种事实判断，但进入到侵权行为法领域后，则要加人相应的价值判断，故此时的作为被称为“侵权行为人对受害人的法益制造了危险〞，而不作为则是“未排除威胁到受害人的危险〞在作为行为中，负作为义务者自己启动了具有法律意义的因果链，而在不作为中，则是未中断这一因果链。
[3]传统侵权责任法只成认作为导致的侵权责任，而不作为一般是不会产生责任的 [4]Hoff-mann议员在“Stovin v. Wise案〞中对这一根本规则从政治、经济以及道德上给予了详细的说明 [5] 总之，作为义务被排除在侵权责任法领域之外，既有历史的原因，也有哲学及法律上的原因 [6]随着时代的开展和社会的进步，越来越多的人认为不作为不应当成为被告承当过失责任的障碍，理由如下:(1)社会组织构造的精细化使人与人之间的关系更加严密了，也更容易出现牵一发而动全身的局面，如果还任由人们对他人的安危置之不理，则极可能造成非常严重的后果，(2)作为与不作为的区分越来越小，正如沉默也是一种内容丰富的意思表示，人们意识到很多传统意义上的不作为实际上也是在执行着侵权责任人内心深处的一种愿望，其与积极行为在性质上几乎没有什么不同 [7]赋予特定主体以作为义务，适当限制行为人的行为自由，具有社会、政治、经济以及道德上的合理性因此，在特殊情况下，应赋予行为人作为义务，并要求其在违反这种义务—不履行或者不完全履行时承当侵权责任 二、作为义务合理性之论证 之所以对行为人课以作为义务，主要是因为其具备了正当性根底，即主要是基于以下因素的考量。
1.个人利益与社会利益的平衡器作为义务实际上是对行为人自由的一种限制和干预反对作为义务存在及其成为不作为侵权责任前提的传统观点是受个人主义哲学思想支配的结果人们必须承当不导致他人损害的注意义务，但是，他并不承当为他人利益而行为的一般义务，也就是，虽然我要承当不得损害我的邻人的义务(不滥作为)，但是我并不承当要挽救其生命的义务(作为义务)〞 [8]以私法自治为核心的民法就彻底贯彻了个人主义哲学观，它赋予民事主体通过自由意志决定自己行为方式的权利这表达在侵权法领域，就是不应当随意地对行为人的不作为(消极的沉默与无动于衷)进展归责从个人自由与社会进步的相互性来看，作为经济理性人，行为人一般会在追求个人利益最大化目标的指引下决定并选择自己的行为方式，这种积极的追求也是社会开展的需要;否则，任意改变或者干扰行为人的做法都会消除人们行为的积极性，影响社会的开展和经济的繁荣然而，个人主义的哲学观只看到了个人利益的保护和实现，却无视了人的社会属性人类具有的群体性决定了个人利益的实现和满足并不能脱离其他社会成员而单独为之，它们之间具有互动性个人的行为自由必须以不侵害他人利益的方式来实现，也只有在实现个人利益与他人利益乃至社会平安的平衡的前提下，个人利益和社会利益才能达致“双燕〞。
作为义务的配置正是实现这一平衡的有效手段 2.道德上的要求随着社会分工的日益细密，在以交换为主要生活内容的现代社会，人与人之间的依赖性更加严密为保证社会和谐开展，必须通过法律和道德等约束机制来调整社会关系法律通过授予主体权利来与新道德价值观念相适应，如所有权人的义务性规定 [9]在不会给行为人的身体或者财产带来任何危险的情况下，如果行为人有能力去防止或减轻他人面临的危险或遭受的损害，则行为人就应当积极作为，而不是袖手旁观虽然在刑法上行为人的冷漠不会受到处分—罪刑法定原则决定了法律没有规定的不予处分，但民法不同于刑法，民法上的义务更接近于道德的要求，是形成和维护社会良好风气的一种有效手段为此，现代法律不仅要求人们不应以积极的行为去侵害他人利益，而且要求对与自己有联系的人承当积极防止和阻止危害结果发生的法律义务 3.经济上的合理性从经济学角度看，制度的设计应以实现社会总效用最大化为目标只有在积极效果大于社会本钱时，法律才会鼓励人们去为一定的行为是否规定作为义务，需要在比拟被赋予作为义务的行为人履行该义务所需要的社会本钱(时机本钱与履行本钱之和)与危险所造成的社会本钱(危险变成现实而发生损害之可能性以及可能发生之损害造成的社会资源损失之和)之间大小的根底上作出决定。
在作为义务领域，受害人单方的注意可能不会防止损害的发生，也可能虽可防止但却需要巨大的本钱，从另外一个角度看，履行作为义务对于行为人而言却可能是举手之劳，并不会带来人身或财产上的损害而这种履行所防止或制止的危险却会严重威胁到受害人的生命与财产平安因此，比拟所豁本钱与预期可能损失的大小，作为义务更具有经济上的合理性正如波斯纳所说:“任何人，在可以花费自己微缺乏道的本钱的情况下如果可以警告危险或者救助处于危险中的其他人的话，则别人都会要求他这么做〞 [10]这也是波斯纳提出准契约理论的理由 三、作为义务规定的比拟法考察 法学界有关作为义务来源的探讨多限于形式上的作为义务，即为法律所规定或者约定的作为义务我国**地区学者曾隆兴就认为，不作为成立侵权行为，限于法律上或契约上存在作为义务而不作为，始成立侵权行为，假设法律上或契约上并无作为义务，自不负侵权行为损害赔偿责任 [11]世界各国或地区的立法对于作为义务大都作了原则性规定，如?荷兰民法典?第162条第2款的规定 [12]就法学界来说，虽然学者们参照各种标准就作为义务的来源提出了各种观点，但最终并未达成共识 在大陆法系国家作为义务被概括为以下几种:(1)法律规定的作为义务，如父母对未成年子女的监护义务、雇主对雇员的平安保障义务。
然而，并非所有作为义务的不履行都能引起赔偿责任的承当，在对当事人课加作为义务时还必须进一步考察不作为者与受害人之间是否具有足够的严密关系2)依据合同约定产生的作为义务3)基于对危险源的控制力而产生的监视者所负的危险控制义务4)因当事人之间存在的特定信赖关系而产生的作为义务只要受害人有合理的理由可以相信对方将保护其利益即可构成特定的信赖关系豁要特别指出的是，职业经历也会产生信任，从而导致积极的作为义务5)因从危险源中获取经济利益者承当的制止危险义务 [13] 作为义务在美国法上既有立法的规定，也有从司法实践开展出来的一般规则美国法律所规定的大局部作为义务存在于具有一定特殊关系的行为人与受害人之间美国侵权法重述?(第2版)第314条明确列举了四种基于身份的特殊关系，其分别是公共承运人和乘客、旅馆业主和客人、向公共开放的土地所有者和进人土地的公众、法律上的监护人与被监护人除此之外，还有几种通过司法实践开展出来的作为义务:(1)行为人本人引起危险而产生的作为义务2)因行为人主动承当而产生的作为义务当然，“如果行为人已经成功地把被救助者从险境中挽救出来，该行为人也不能再不合理地把被救助者重新退回到过去的危险当中，或者是给他创造一个新的危险〞 [14](3)因当事人之间存在商业关系而产生的作为义务。
一般而言，一个人与他人发生了*种商业上的关系时就有可能连带地产生一些侵权法上的作为义务例如，店主对具有不合理风险的产品的告知义务、店铺所有权人对顾客所承当的平安保障义务—玻璃门警示义务、走道防滑义务等 [15] 综上所述，无论是学术界还是立法者或司法实务部门，对作为义务的来源并没有形成一致的说法然而，上述几个方面的内容已经得到了共同的认可，只是说法不一而已 世界各国或地区的法律对于作为义务只是作了有限的成认和进展原则性规定，即便有寥寥数条法律规*来规定作为义务，而对于杜会现实和司法实践的需要来说，仍旧是杯水车薪可以说，注意义务不仅仅是由法律进展规定的制定法上的义务，那些法律没有明确规定，当事人也没有约定的*些义务，如果基于社会生活的共同需要、一般的伦理道德观念以及法律的价值理念等，法官们认为有必要确认这些义务，就应当在司法过程中行使自由裁量权，在考虑了上述因素之后，通过理解法律理念、透悟人性，根据当事人所处的特定环境，判断该种私法义务的存在，此即非制定法上的义务正如霍尔姆斯大法官所言:“法律的生命在于经历，而不在于逻辑被感知的时代的要求，流行的道德与政治理论，对公共政策的觉察，明示的或潜意识的东西，甚至法官与其**的偏见在决定人们应遵循的规则方面的作用都远胜于演绎推理。
〞 [16] 作为义务这种对行为人行为自由的限制，是一种为了满足他人和社会平安利益的需要而对个人自由空间所作的限定虽然传统的个人主义哲学观以及意思自治的民法理念均以行为人自由选择利益最大化的行为方式为规*的目标，而且道德哲学和自然哲学也说明行为人只对自己作出选择的行为方式带来的后果负责，但是，人的社会属性决定个人自由必须受到社会利益的限制因此，为了既不侵害他人的行为自由，又能增进社会福社，就必须用法律设定特定的作为义务 四、作为义务法律渊源的梳理 虽然制定法的作为义务更具有可适用性，也可以减轻法院适用法律的负担，并可以形成一致的判决标准，但在现有的制定法中，对作为义务要么是给出一个原则性规定，要么就是在几种特殊侵权行为中规定一些作为义务，这些都远不能满足司法实践的需要作为不作为侵权责任认定根底的作为义务，也不能仅限于成文法领域 [17]要寻求作为义务的配置根底，就应将目光转向更广阔的领域里，而不应当仅限于法律的规定详言之，作为义务主要有以下来源: 1.法律规定作为义务首先来源于法律的规定此类义务可以简称为法定作为义务它广泛存在于法律、法规和行政规章之中 2.先前行为先前行为又称为先行行为，是指导致法律所保护的*种法益处于危险状态的行为人自身的行为，相对于其后的不作为而被称为先。