论不当得利返还责任与侵权责任的竞合*汉霞 华南理工大学 关键词: 责任竞合/不当得利/侵权行为 内容提要: 法律基于不同的目的从不同的角度规*社会生活而作出各种抽象规定，使得同一行为可能符合数个法律规*所要求的要件，且该数个规*均能够适用，从而发生责任的竞合本文从债权人的角度出发，探讨民法领域里不当得利请求权与侵权请求权发生竞合的原因、二者之间的差异及其责任竞合的处理笔者认为由于二者在功能、构成要件、构证责任、责任内容等方面差异甚大，在发生责任竞合的情形时，不适宜将这两项请求权同时行使，否则，在法律上易造成混乱和困难 何谓竞合，从词义上说，竞者，争也;合者，符合、该当也竞合就是反映争相符合，或同时该当之意1)法律上所称“竞合〞，从不同角度有不同的解释有从权利竞合角度解释，认为竞合是指由于*种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象;(2)有从规*(或法条)竞合角度解释，认为竞合为一个不法行为，有数个法条的规定对其适用，但在裁判上则仅能适用其一而排除其他的情况;有从请求权竞合角度解释，认为竞合为依同一的法律事实，在同一当事人间具备两个以上的法律要件，成立有同一目的的两个以上请求权之状态同时并存于同一当事人之间的情况。
3)本文持第三种解释因一方行使请求权与另一方承当责任是不可分割地联系在一起的，所以，从义务人的角度看，请求权竞合即是责任竞合责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它既可能发生在同一法律部门的内部(如违约责任与侵权责任的竞合，不当得利返还责任与侵权责任的竞合)，也可能发生在不同的法律部门之间(如侵权责任与刑事责任、行政责任的竞合)，本文仅探讨民法领域里不当得利返还责任与侵权责任的竞合 我国?民法通则?专设“民事责任〞一章，就引致民事责任的原因规定了四种情况:违约、侵权、不当得利和无因管理但由于民事关系的复杂性，民事**行为性质的多重性，不仅违约责任与侵权责任常常发生竞合，不当得利返还责任与侵权责任也有竞合的现象存在如何解决甚至消除责任竞合问题，以减少不同的请求权的选择导致不同结果的可能性，是法律上迫切需要解决的问题 一、不当得利返还责任与侵权责任竞合的原因 侵权行为是人类社会最古老的规*现象之一，但迄今为止还没有一个公认的完美的“侵权行为〞的定义，曾经有人不无遗憾地指出:“为了给侵权行为下定义、人们已经作了许多尝试，但是似乎没有一个是令人满意的〞(4)在不同语种的国家“侵权行为〞有不同的文字符号，英语为“tort"(原意是“扭曲〞、“扭歪〞，喻示侵权行为的不正当性或反常性);法语为“delict"(一译为“不法行为〞);德语为“Delikt"(不法行为)或“Unerlaubte Handlung"(不许行为);而拉丁语为“dulictum"译为“私犯〞，指不法致他人蒙受损害的种种行为)。
尽管表现形式不同，但都会有“不正当行为〞，“不法行为〞，“过错〞，“侵犯他人权利〞等意思在我国，根据(民法通则)第106条之规定，侵权行为，一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承当民事责任的行为;行为人虽无过错，但法律特别规定应对受害人承当民事责任的其他致害行为，也属侵权行为侵权行为是债的发生根据之一，在侵权行为之债中，债权人为受害人，债务人为致害人(或曰加害人)，受害人有权请求致害人对其造成的损害进展赔偿，致害人则负有义务给予对方相应的赔偿，这种因侵权行为所生之债，有的国家称为“侵权行为之债〞，有的国家称为“致人损害之债〞，有的国家称为“损害赔偿之债〞，还有的国家称为“非合同所致损害〞的责任，我国?民法通则?中使用的概念是“侵权的民事责任〞，而司法实践中常用的则为“损害赔偿〞5) 不当得利(英文为Unjustified benefits，法文为l, enrichissement sans cause,德文为Un-gerechtfertigte Bereicherung，日文为:不当利得)(6)是指没有合法根据，使他人受损害而获得利益因为是没有合法根据的“得利〞，虽属既成事实也不能受到法律的保护。
因此，不当得利应当返还给受损害之人，其结果是在获利人和受损害人之间形成了债权债务关系，受损害人有权请求受益人返还其所获得的不当利益;受益人负有返还不当得利的义务不当得利请求权在民法上是一种独立的请求权按照传统民法学者的认识，不当得利为一“事实行为〞，并且是一“有反于公平或正义〞的不当行为7)而按照我国民法中对行为合法性的广义理解，不当得利既无合法原因，又造成他方的权利侵害或利益损失，此类行为至少应为不合法行为;现代一些民法学者为防止此类矛盾干脆将不当得利视为事件实际上，不当得利与侵权行为本来就有着内在联系，不仅在构成上具有类似之处，就是对其法律后果的性质有时也很难分清如侵权行为之债和不当得利之债都是法定之债，二者都以损害事实的发生为根本要件，都以损害赔偿为责任内容等所以，它们之间产生责任竞合的现象是难以防止的 民法理论中对于同一法律事实所引起的法律关系终究属不当得利之债还是侵权行为之债往往有不同的认识例如，在合同无效或被撤销时，对于受害方当事人已交付的标的物的返还请求权的根据，学者历来有“不当得利〞之说与“非法占有说〞的锋利对立一些学者认为，在合同无效或被撤销时，假设一方已受领他方给付的财产则构成不当得利行为。
如**学者王泽鉴先生认为，租赁关系消灭后，原承租人未交还租赁物，仍继续使用收益，属无法律上之原因使用他人物品，系实务上重要之不当得利类型8)其返还后果性质上属于不当得利债务因此，在此种情况下，依法归于无效的仅为债权行为，而给付行为则因物权行为无因性原则仍属于有效，受领人取得财产仅缺乏原因，但却不属于非法占有另一些学者则否认物权行为无因性原则有存在之必要，他们认为，在原因行为无效或被撤销时，给付行为当然也应归于无效，受领人占有他方财产者应构成非法占有而非不当得利，该当事人应依法承当原物返还责任而非不当得利债务9)这两类观点对于现代各国民法实践有着深刻的影响一般来说，在确认物权行为无因性原则的国家多依前说解决此类问题;而在否认物权行为无因性的国家则多依后说处理此类争议，如大陆法系有不当得利返还请求权与所有物返还请求权不能并立的观点苏联民法也有“在能够提出返还财产的情况下，就没有理由请求返还不当得利〞的理论我国民法通则虽然承受了德国民法“法律行为〞(Rechtsgeschaft)的概念，但扬弃了构成德国民法特色的“物权行为无因性〞理论(Die Lehre vom"abstrakt dinglichen Vertrag" ) 。
10)如?民法通则?第61条规定:“民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方〞，?经济合同法?第16条第1款也有类似规定，这里首先规定返还义务，显然不是因为不当得利而是非法占有 但是，所有物返还请求权排斥不当得利返还请求权的观点也不是绝对的外国民法认为，占有的取得，标志着占有人取得了具有财产利益的法律地位，于此场合，即使受害人对占有物拥有所有权，占有人对占有利益也可以构成不当得利，只不过往往发生所有物返还请求权与不当得利返还请求的竞合问题11)有学者称之为“侵害权益之不当得利〞( Eingriffskon-dition)12)例如王泽鉴先生认为，所有人对其所有物依法有使用收益的权能，对无权使用者得为制止，得将所有物让与他人使用者，通常亦得请求支付对价因此，无法律上之原因而使用他人之物时，客观上侵害他人权利之“归属内容〞(Zuweisungsgehalt des fremden Rechts)，其使用本身即属致他人受损害不管有无肇致侵权行为法上之“损害〞，仍应认为已具备不当得利法上受利益，致“他方受损害〞之要件13) 不当得利的发生原因主要有两种:因给付而产生之下当得利与基于给付外的事实而产生的不当得利，对基于给付而产生的不当得利之情形上文已论述。
在基于给付外的事实而产生的不当得利中，其典型形式是因受益人实施侵权行为而产生的不当得利主要有以下几种情况:(14) 1.非法使用他人财物如非法使用他人的房屋，或租赁期限届满而对租赁物继续使用和收益等，均构成对他人财物的侵害，行为人应负侵权责任;同时，由于行为人从财物之上获得利益无法律上的根据，亦应负不当得利的返还责任 2.非法出租他人财产并获得利益它是指无租赁权或未经他人同意而出租他人财产，或在租赁关系消灭以后拒不返还租赁物，而将租赁物出租给他人，从而获得租金非法出租他人财产，构成了对他人财产的侵害，行为人应负侵权责任;由此获得的租金无法律上的根据，因而构成不当得利，应负不当得利的返还责任 3.非法处分他人财产并获得利益，非法处分他人财产是指未经权利人同意的情况下，无标的物处分权的人擅自处分他人标的物的行为如无处分权人将他人财产出卖给第三人，而第三人构成善意取得时，受害人可请求无权处分人返还不当得利，并可基于侵权行为请求赔偿损失 4.停害他人知识产权而获得利益.如未经专利权人的许可而使用其专利而获得利益的 二、不当得利返还责任与侵权责任的区别 有的学者认为，各种债权的请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时，应该确定各项请求权在行使上的先后顺序，以形成一种体系的概念，并“可以防止遗漏，以确实维护当事人利益，因为各个请求权之构成要件，法律效果，举证责任及时效多有不同，主*何者，关系至矩〞。
15)虽然不当得利返还责任与侵权责任在多种场合会发生竞合的情形，但毕竟他们是两种不同性质的民事责任其差异主要表达在以下几个方面: (一)根本功能方面 我国?民法通则?设立民事责任制度，目的就是要通过使**方承当民事责任，使受害方受到侵犯的民事权利得到恢复或补偿，从而有效地保护公民和法人的合法民事权益就不当得利返还责任而言，其最初产生于衡平思想，(16)目的在于恢复因当事人之间利益的不当变动而被破坏了的社会公平其根本功能在于“取去〞受益人无法律上的原因而受领的利益(德文为Abschoepfungsfunktion) ,所谓“受领的利益〞，抽象而言，即指财产总额的增加，包括财产总额积极的增加和消极的增加两种情况就具体事例而言，财产的积极增加表现为:1.财产权利的取得如所有权，他物权，知识产权及债权的取得等2.财产权的扩*及其效力的加强如因附合而使所有权的*围扩*3.财产权利限制的消灭如原来在财产上设定的抵押权，而后来抵押权消灭4取得财产的占有，或因占有而受有利益5.债务消灭债务人债务的消灭，即为其财产的增加财产的消极增加表现为:1.本应支出的费用而没有支出2.本应负担的债务而后来不再负担或少承当。
3.本应设定的权利限制而没有限制而侵权行为责任制度的设立，目的在于填补不法侵害他人权益所受的损害不法侵害他人权益〞包括侵害他人人格权及财产权两个方面 因二者的根本功能不同所以不当得利法之所谓一方受利益，致“他方受损害〞(英文为at the e*pense of，德文为auf dessen Kosten)与侵权法上之“损害〞(英文为damage,德文为schaden)应作不同的解释前者之“损害〞即是或相当于受益方所获得的实际利益;而后者之“损害〞指受害方失去的利益和应得而未得到的利益(或称预期收益)，在人格权受到侵犯时可以是精神损害赔偿金(**称之慰抚金)总之，侵权行为责任兼有补偿与惩罚两种性质，而不当得利返还责任只具有补偿性质 因不当得利制度之功能在于使受领人返还其无法律原因而受之利益，所以数人不应因其行为之共同而负连带责任，应仅各依其实际利得数额负返还责任而侵权行为制度的功能在于填补被害人所受之损害，所以当这种损害是由于数人共同侵权行为所致时，数人共同成立侵权之债，负连带责任 (二)构成要件方面 不当得利返。