《6第六章冲突法的一般问题教学讲义》由会员分享，可在线阅读，更多相关《6第六章冲突法的一般问题教学讲义（65页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、第六章第六章 冲突法的一般问题冲突法的一般问题本章内容本章内容识别识别识别识别1反致反致反致反致2 法律规避法律规避法律规避法律规避4 外国法的查明外国法的查明外国法的查明外国法的查明5 公共秩序保留公共秩序保留公共秩序保留公共秩序保留6 先决先决先决先决31、科恩夫人继承案、科恩夫人继承案科恩（科恩（Re Cohn）夫人与其女儿奥本海默夫人均）夫人与其女儿奥本海默夫人均是住所在德国的德国人，但居住在英国。是住所在德国的德国人，但居住在英国。1940年，母女俩在英国伦敦的一次空袭中被同一枚炸年，母女俩在英国伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。弹炸死。无法以事实证明母女俩谁先死。无法以事实证明母女
2、俩谁先死。科恩夫人留下一笔动产在英国。母亲生前立下遗科恩夫人留下一笔动产在英国。母亲生前立下遗嘱，指明女儿如果在母亲死后还活着，女儿就有嘱，指明女儿如果在母亲死后还活着，女儿就有权继承其英国的动产。权继承其英国的动产。 1.英国英国1925年年财产法财产法第第148条规定：条规定： 如果数人一起死亡而无法判断谁先死，在处理与如果数人一起死亡而无法判断谁先死，在处理与财产有关的问题时，推定年长者先死财产有关的问题时，推定年长者先死 这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。2. 德国民法典德国民法典第第20条规定：条规定： 推定同时死亡。动产即属于无人继
3、承财产。推定同时死亡。动产即属于无人继承财产。 这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。 问：什么是识别、识别冲突？问：什么是识别、识别冲突？v英国法院依据法院地法认为，这个推定是对案件英国法院依据法院地法认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用德国法。德国法。v据此，英国法院将科恩夫人留下的那笔动产作无据此，英国法院将科恩夫人留下的那笔动产作无人继承财产处理，按照先占取得理论，归英国国人继承财产处理，按照先占取得理论，归英国国有。有。第一节第一节 识别识别v一、识别的概念一、识别的概
4、念v识别（识别（Characterization）v是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成或问题作出定性或分观念，对有关的事实构成或问题作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的认识过程。哪一冲突规范的认识过程。v二、识别冲突及其产生原因二、识别冲突及其产生原因v（一）（一）识别冲突识别冲突v识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出
5、不同的分类，采用不同国家的法一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。不同的准据法的结果。v（二）（二）识别冲突识别冲突产生原因产生原因v1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质；、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质；v2、不同国家把相同法律问题分配到不同法律部门；、不同国家把相同法律问题分配到不同法律部门；v3、不同国家对同一问题冲突规范具有不同的含义；、不同国家对同一问题冲突规范具有不同的含义；v4、不同国家有时有独特的法律概念。、不同国家有时有独特的法律概念。三、解决识别冲突的方法三
6、、解决识别冲突的方法方法方法两级识别说两级识别说法院地法说法院地法说准据法说准据法说折衷说折衷说功能定性说功能定性说分析与比较法说分析与比较法说个案识别说个案识别说个案识别说个案识别说v（一）法院地法说（一）法院地法说v1.法国学者巴丹和德国学者康恩法国学者巴丹和德国学者康恩v2.主张以法院地国家的实体法作为识别的标主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。准。安东夫人继承案安东夫人继承案 v安东夫妇均系马耳他人，并在马耳他结婚后于安东夫妇均系马耳他人，并在马耳他结婚后于1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地。生在法属阿尔及利
7、亚购置了土地。v1889年安东先生去世。年安东先生去世。v安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东先生的遗产管理人巴特鲁起诉，要求享有夫安东先生的遗产管理人巴特鲁起诉，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权。用益权。安东夫人起诉时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。安东夫人起诉时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。v1.继承亡夫遗产的请求属于配偶权抑或继承权？继承亡夫遗产的请求属于配偶权抑或继承权？v2.本案应如何处理？本案应如何处理？ v（二）准据法说（二）准据法说v1.【法法】德帕涅德帕涅【德德】沃尔夫沃尔
8、夫v2.主张以解决争议问题的准据法进行识别。主张以解决争议问题的准据法进行识别。v（三）个案识别说（三）个案识别说v1.德国学者克格尔德国学者克格尔 v2.主张识别问题主张识别问题没有统一的规则没有统一的规则，应根据每个案，应根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合适。院地法还是依准据法识别才比较合适。v（四）折中说（四）折中说v主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文
9、的联系上考虑哪些规定，从它法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。法。v（五）功能定性说（五）功能定性说v主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。v（六）分析与比较法说（六）分析与比较法说v主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。形成的一般法律原则进行识别。v（七）（七）两级识别说两级识别说v主张通过一级识别主张通过一级识别( (依法院地法依法院地法) )把问题归入到适把问题归入到适当的法律范畴
10、，通过二级识别当的法律范畴，通过二级识别( (依准据法依准据法) )给准据给准据法定界或决定其适用范围。法定界或决定其适用范围。v四、我国的有关规定四、我国的有关规定v示范法第示范法第9条：条：v对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定的，可以参照可能被果依法院地法不能适当确定的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。选择适用的法律来解决。v中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法v第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第二节 反致v福尔果继承案福尔果
11、继承案v福尔果（福尔果（Forge）是）是1801年出生在巴伐利亚的年出生在巴伐利亚的非婚生子，非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居岁时随其母去法国，并在那里安居到到1859年死亡。年死亡。v他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。系血亲要求继承。 v法国最高法院根据自己的冲突规范法国最高法院根据自己的冲突规范“动产继承依动产继承依被继承人的原始住所地法被继承人的原始住所地法”，本应适用巴伐利亚，本应适用巴伐利亚法律。法律。v依巴伐利亚法律，他是
12、可以作继承人的。但根据依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。但根据巴伐利亚的冲突规范巴伐利亚的冲突规范“无遗嘱的动产继承依死者无遗嘱的动产继承依死者事实上的住所地（实际住所）法事实上的住所地（实际住所）法”，因而反致于，因而反致于法国法。法国法。v据此，法国法院接受这种反致，于据此，法国法院接受这种反致，于1878年作出年作出判决，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，判决，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。应收归国库。第二节反致第二节反致v一、反致的概念和种类一、反致的概念和种类v（一）概念（一）概念v1.广义广义v包括直接反致、转致、间接反致、外国法院说。包括直接反致、转致、
13、间接反致、外国法院说。包括直接反致、转致、间接反致、外国法院说。包括直接反致、转致、间接反致、外国法院说。v2.狭义狭义v指对于某一涉外民事案件，法院按照自已的冲突指对于某一涉外民事案件，法院按照自已的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。国的实体法。v（二）反致的种类（二）反致的种类v1.直接反致（直接反致（ “一级反致一级反致” ）v是指对于某一涉外民商事案件，是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按国法院按照自己的冲突规范本应适用照自己的冲突规范
14、本应适用B国法，而国法，而B国国法中的冲突规范却指定应适用法院地的法中的冲突规范却指定应适用法院地的A国国法，法院结果适用了法院地法，法院结果适用了法院地A国的实体法。国的实体法。vA冲突规范冲突规范B冲突规范冲突规范A实体法实体法实体法实体法冲突法冲突法实体法实体法冲突法冲突法法院地法院地 某一外国某一外国v2.转致（转致（ 二级反致二级反致 ）v是指对于某一涉外民商事案件，是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按照自国法院按照自己的冲突规范本应适用己的冲突规范本应适用B国法，而国法，而B国的冲突规范国的冲突规范指定适用指定适用C国法，国法，A国法院因此适用了国法院因此适用了C国实体法。国实体
15、法。在法文中又称为。在法文中又称为。vA冲突规范冲突规范B冲突规范冲突规范C实体法实体法vA国（法院地国）国（法院地国） B国国 C国国实体法冲突法冲突法冲突法实体法实体法v3.间接反致（又称为大反致）间接反致（又称为大反致）v是指对于某一涉外民商事案件，是指对于某一涉外民商事案件，A国法院依自己国法院依自己的冲突规范应适用的冲突规范应适用B国法，依国法，依B国的冲突规范又应国的冲突规范又应适用适用C国法，而依国法，而依C国的冲突规范却应适用国的冲突规范却应适用A国法，国法，A国法院因此适用自己的实体法作为准据法。国法院因此适用自己的实体法作为准据法。vA冲突规范冲突规范B冲突规范冲突规范C冲
16、突规范冲突规范A实体法实体法实体法冲突法实体法实体法冲突法冲突法实体法冲突法国（法院地国）国（法院地国） 国（第一外国）国（第一外国）C国（第二外国）国（第二外国）v二、反致的产生原因二、反致的产生原因v1、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所援引、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所援引的外国法，理解为实体规范和冲突规范的总和，的外国法，理解为实体规范和冲突规范的总和，而援引了该外国的冲突规范，而没有援引它的实而援引了该外国的冲突规范，而没有援引它的实体法。体法。 v2、客观原因：两个或两个以上国家，对同一国际、客观原因：两个或两个以上国家，对同一国际民商事关系规定了不同的连结点或不同的民商事关系规定了不同的连结点或不同的“冲突冲突原则原则”，因而规定了不同的冲突规范。典型如对，因而规定了不同的冲突规范。典型如对属人法的识别。属人法的识别。v三、反致的外国立法实践三、反致的外国立法实践v1、全部接受。、全部接受。v2、部分接受。、部分接受。v3、完全不接受、完全不接受v四、我国的理论和立法态度四、我国的理论和立法态度vA.民通意见第民通意见第178条：条：v人民法院在审理涉外民事关系
