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1、华北理工大学国际法教学重点、难点、考点剖析1、 国际法的性质国际法的法律性：不同于国际礼让、国际道德 ，关键是国际法是于必要时由外力强制执行的。国际道德是调整国家之间相互关系的伦理性行为规范，国际礼让是适用于国家相互关系的谦让性行为规范，包括礼貌规范、便利规范和友好规范。二者都不具有法律上的拘束力。法律是命令，与必要时由外来强制力使其有效，而道德则在良知的范围内运行。什么是法律？国际法究竟是不是法律的争议产生的主要原因：第一，无论在通常或学术上的用法，法律往往指的是国内法，即把法律和国内法等同起来，认为只有国内法是法律第二，国际法常常遭到粗暴践踏和公然违反哪里有社会，哪里就有法律奥本海国际法法
2、律的存在有三个主要条件：第一，必须有一个社会；第二，在这个社会必须有一套人类行为的规则；第三，必须有这个社会的共同同意，认为这些规则应由外力来强制执行。1）规范性，国际条约、国际惯例2）程序性3）强制性，条约必须遵守；法律的强制性体现在法律本身的强制效力（法律内在属性）和法律的强制执行（为保证实施法律的外力采取的强制措施）两个方面；国际法和国内法都是法律，都有强制效力，他们只存在实施方式上的差异而并无强弱之分4）在实践上，国际法的法律效力为国际社会各国所承认国际法，特别是平时国际法，大体上像国内法一样得到遵守；战时对国际法的违反，但是对国际法的拘束力形式上的确认，并不是没有意义的。第一，世界各
3、国政府毫无例外地都承认国际法是对国家有拘束力的法律，没有一个国家政府公然宣布不受国际法的拘束；第二，在国家之间的关系中，国际法原则、规则和制度是经常被遵守的。在国家之间相互依赖的关系越来越来广泛的时候，国际法的遵守更有迫切需要；第三，国际法遭到重大的破坏只是少数的例外。对于违反行为，违反的国家不仅应负有法律上的责任，而且还可能受法律的制裁，即使制裁不是强有力的和令人满意的。法的客观存在是一回事，对法的破坏是另一回事。违法不等于无法。国际法是有强制力的，在国家的主权和利益遭到侵犯、国际法受到破坏时，国家有权单独地或与其他国家一起采取相应的强制措施，以捍卫自己的权益，使国际法得到实施。第四，虽然国
4、际法规则从终极意义上要依赖于各国的确信，即确信有一种服从国际法规则的道德义务，但这种道德义务不是国际法存在的必要条件。2、 国际法的效力根据国际法效力的根据应在于国家本身，即在于国家的意志，而国家的意志特指各国的意志之间的协议。因为既然国际法主要是国家之间的法律，国家不仅受国际法的拘束，而且同时还是国际法的制定者。国际法既是和平共处的法律也是相互依赖的法律，在法律上国际法效力的根据是国家意志的协议，而在法律之外，国家意志的协议是受国家之间来往关系的需要所支配的；国家本身的意志以协议的形式体现；条约的牵制性体现了国际法的效力。3、 国际法与国内法的关系协调论：二者没有隶属关系，处于对等地位，但二
5、者密切联系。二者在本质上区别：1）调整对象不同国际法的调整对象是国家之间的相互关系。2）主体不同国际法的主体主要是国家，个人不是国际法的主体；3）立法上不同条约（通过协议），国际法是由两个以上国家通过协议或认可共同制定的。4）强制执行的方式不同国际法是由各国单独或集体地采取强制措施来保证其实施的即所谓的自助体制。5）法律效力范围不同国际法及于整个国际社会。6）渊源不同国际法的渊源有国际条约、国际惯例、一般法律原则等，无国内立法渊源。联系首先在于国家是制定国内法的，同时也是参与制定国际法的；其次国家的对外政策和它的统治阶级的对外政策密切相关，法律是为政策服务的，国家对外政策自然影响它对国际法的态
6、度和立场。从国际法方面看：1）国际法为只有原则的规定，就要求国内法有具体的规定。2）国内法的规定不能改变国际法的现有原则、规定、制度，国际法也不能任意干预国家在其主权范围内制定的国内法。从国内法方面看：1）国际法在国内是有法律效力的。2）国际法可视为国内法的一部分，国内法有其自己的规定范围，如超出这种范围而与国际法相冲突，则国家应负违反国际法的责任。我国实践是：我国倾向于采用采纳和转化相结合和条约优先的条约适用模式。采纳：由国内法采纳国际法，使其在国内法上效力；纳入或转化：是指国际法的原则、规则、制度由于国内法律行为而纳入到国内法律体系中，成为国内法，或具有国内法的效力。其特征是国际法规则必须
7、通过立法行为、条约的颁布或其他宪法程序有意识地予以纳入；其前提是国际法在本质上是不能在国内适用的，因此必须通过主权意志的机构转化为国内法。我国相关法律规定：直接将国际条约的内容或国际习惯规则在国内法上加以明确规定；对国际法的适用作出原则性的规定民法通则第142条第2、3款a 凡我国参加的国际条约和我国接受的国际习惯，均可在我国直接适用；b 条约与我国国内法不一致时，优先适用条约，但我国保留的条款除外；c在国内立法与国际条约都无规定时，适用国际习惯；根据我国参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应的补充和修改。4、国际法基本原则与强制法强制法又称强行法，或称绝对法，是指必须绝对遵守和执行的法律
8、规范。1969年维也纳条约法公约第一次正式使用国际强行法概念：第53条“一般国际法强制规范指国家之国际社会全体接受并公认为不许损益，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之规范”、“条约在缔结时与一般强制规范相抵触者无效”如禁止侵略战争；灭种2；种族不歧视原则；违反人道罪和禁止奴隶贩卖的规则，以及海盗、恐怖主义等二者关系：国际法基本原则具有强行法的性质，但强行法不等同于国际法基本原则 联系：都是所有国家或大多数国家所承认和接受的，而且她们的法律拘束力都是优于其他国际法原则、规则和制度的，这两个概念都与国际公共秩序或公共政策或所谓公共利益或国际道德有关的。“应该从国际法基本原则之中寻找国
9、际强制法”区别：1强制法见于条约法公约的规定，使其规则主要适用于各国间的条约关系，而国际法基本原则的适用范围是国家的一切行为，包括国际法个部门。2强制法是由国家实践和国际法院判例来发展的，而国际法基本原则则已经明确规定在国际法律文件中，其中包括联合国宪章3强制法具体，习惯法性质，不成文法，有强制效力；基本原则抽象、成文表现形式。5、 国家主权主权是国家在国际法上所固有的独立自主地处理对内对外事务的权利。主权表现在：对内最高权（自主权）和对外独立权和防止侵略的自卫权特征：1）固有性2）国家最重要的属性3）不可分性4）总是与独立联系在一起5）相对性主权的观念产生于16世纪国家是有主权的，但不是绝对
10、的，其行使受到某些合法限制；互相尊重主权原则本身就包含着在国际社会如何限制和协调主权行使的问题。经济全球化和信息化使国家主权受到的限制越来越多，但这些限制是解决各国所面临的共同问题所必要的，是为了更好地维护主权。国家主权和管理职能的让渡与转移是为了更好地巩固主权；主权是客观存在的，主权总是受习惯法和条约的限制；6、内政的含义与范围内政是指一国主权范围内的事物；本质上属于国内管辖的事项如确定政治和经济体制，立法、社会和文化发展等；判断标准是看有关行为是否在本质上属于国内管辖的事件和是否符合公认的国际法；内政不仅仅是一个地域的概念；7、国际法的主体及其构成要件国际法的主体是指独立参加国际关系并直接
11、在国际法上享受权利和承受义务，并具有独立进行国际求偿能力者。构成要件：1独立参加国际关系的能力，特别是国际政治和国际法律关系。2直接承受国际权利义务的能力。3独立进行国际求偿的能力或国际程序能力 指在国际权利遭受侵害或国际法遭到违反时，在国际机构有提出申诉的能力。8、国家的基本权利与义务独立权：国际法与国家主权并存，国家主权是相对的，国家的主权只能是国家对内的最高权与对外的独立权。独立作为国家主权在国际关系上的体现，指国家可以按照自己的意志处理本国事务而不受其他国家或任何外来势力控制和干涉的权力。包括一是国家除受国际习惯法或条约的限制外，在领土范围内行使国家权力，不受任何外来干涉的完全自主性和
12、排他性；二是自由地处理其国际事务的自主性和排他性；全面独立：政治、经济、文化、外交相应义务：不侵犯、不侵略、不干涉平等权：形式上、实质上的平等国际习惯法上的平等1） 每一个国家只有一个投票权2） 所投的票在法律上效力同等3） 平等者之间无管辖权（国家管辖豁免）4） 国家行为说：一个国家不能追究他国所为行为的合法性不能违反国际法的基本原则法律上平等1） 在国际法上具有平等的法律地位2） 平等地在国际上享有、实现其权利和义务3） 在国际法院上享有平等地位4） 在法律面前得到充分尊重功能上平等1） 国家在参与解决国际问题方面的平等2） 在国际组织中的主权平等3） 在国际法制定过程中平等4） 自由选择
13、平等自卫权：国家的自然权利，主权国家固有的权利宪章第51条1 单独或集体自卫2前提是国家受到他国的武力攻击。包括直接和间接的武力攻击；3行使是在受到武力攻击后，安理会采取必要办法之前；4报告义务：会员国将采取自卫的办法立即向安理会报告；必要性和相称性：自卫必须是在迫切、压倒一切的必要，别无其他选择，也没有时间作周密考虑的情况下进行的，合法的自卫措施必须符合必要性和相称性的标准。管辖权：国家对其领土及国民行使主权的具体体现1属地管辖（依领土）：对其领土范围内的一切人、物、事享有完全排他管辖权；国际法的限制：国家不得对享有主权豁免、外交和领事特权与豁免的外国人、物行使属地管辖；2属人管辖权（依国籍
14、）行使：实际控制原则 一国要对身处国外的本国人执行法律，必须等他们或其财产回到或在该国管辖范围内才能进行；3保护性管辖权：为保护一国及其国民的重大利益而实行的管辖。对外国人在外国的犯罪行使管辖权时必须在罪犯进入该国境内或处在该国领土管辖范围内才可以采取追诉措施4普遍性管辖权：为维护国际和平与安全和人类共同利益而实行的管辖，行使只限本国领土内和属于本国领土管辖范围或不属于任何国家管辖之地。管辖冲突（积极冲突）：同一层次，交叉冲突（属地管辖权优先）无人管辖（消极冲突）9、明示承认或默示承认明示承认：通过直接和明白的语言文字表达出承认意思的承认；默示承认：通过与新国家或新政府实际的关系往来表示承认或
15、不承认的意图；在对交战团体承认的情况下，宣布中立或类似的行为就构成默示承认。10、法律上的承认和事实上的承认法律承认指完全的、正式的承认，具有永久性，只要被承认国或政府继续存在，承认就一直有效，即使外交关系中断，也意味着承认的撤消。事实承认：非正式的、暂时的承认一般先予以事实承认，然后在决定是撤消还是予以法律承认。11、条约的继承一般遵守的规则1） 凡与继承所涉及领土有关的非人身条约或处分性条约都应该继承，继承后的条约适用范围仍限于条约原来适用的领土范围，除非继承国与条约的其他当事国另有协议。2） 被继承国以一个国际人格者的资格签订的纯属政治性的条约，即人身条约都不属于继承的范围。3） 如果从条约可知或另经确定，条约对继承国或对继承国全部领土的适用不符合条约的目的和宗旨或根本改变实施条约的条件，可以作为例外。12、国际不法行为国际法上的不法行为：当一国行为违反该国所承担的国际义务时，构成国际不法行为，包括行为、不行为13、引渡的原则1政治犯不引渡原则政治犯罪概念不一！非政治化努力2本国国民不引渡原则由本国惩治在国外犯严重罪行的本国人绝对的和相对的3双重审查原则引渡请求一般通过外交途径提出请求国与
