第二节保证2教学提纲

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1、第二节保证证合同的担保一、保证的概念 保证证是指保证证人和债权债权 人约约定，在债务债务 人不履行债务时债务时 ，保证证人按约约定履行或承担责责任的行为为。（担保法第六条）担保人 债权 人债务 人主合同担保合同保证合同保证的含义 1、保证是一种双方民事行为。 2、保证是担保债务 人履行债务 的行为。 3、保证是约定于债务 人不履行债务时 由保证人承担保证责 任的行为。三、保证的设立保证证合同保证证的设设立保证证人保证证范围围保证合同 概念：指保证人和债权 人订立，在债务 人不履行债务时 ，保证人按约定履行或承担责任的协议 。 特点：1、保证合同的当事人是债权 人和保证人。2、保证人是债务 人以

2、外的第三人，主债认 不得为保证人。3、保证合同是主合同的从合同。4、有名，单务 ，无偿，要式，诺成保证证合同的成立与生效一、主要条款：1.被保证人的主债全种类、数额、2.债务履行债务的期限3.保证的方式、范围、期间4.双方认为需要约定的其他事项二、成立：达成一致三、保证合同的生效要件:1.保证人具有偿债能力2.当事人意思表示真实3.保证合同不违法4.采用书面形式保证合同的形式担保法第13条要求担保合同采用书面形式。其他四种情形担保合同也成立1、在主合同之外，担保人于债权 人订立了独立的书面保证合同。2.担保人在债权 人与债务 人签订 有保证条款的合同上，以保证人的身份签字或者盖章。3.主合同中

3、书没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人身份签字盖章。4、第三人单独以书面形式向债权 人出具担保书，债权 人接受并且提出异议的。保证人关于保证人的资格日本民法451条规规定：保证证人是行为为能力人，有清偿资偿资 力的人我国担保法第7条规规定：具有代为为清偿偿债务债务 能力的法人，其他组织组织 或公民，可以作为为保证证人. (1)保证证人须须是完全民事行为为能力人。 (2)保证证人须须是法律允许为许为 保证证人的民事主体。 (3)保证证人应应具有代为为清偿债务偿债务 的能力。 无民事行为为能力人作为为保证证人订订立的保证证合同无效。 限制民事行为为能力人未经经法定代理人同意而订订立的保证证

4、合同亦无效。国家机关。 A被保证债务须证债务须 是为为使用外国政府或国际经济组织际经济组织 的贷贷款而发发生的债务债务 ； B须经须经 国务务院批准。 公益事业单业单 位和社会团团体 担保法第8条规规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单业单 位、社会团团体不得为为保证证人。” 担保法解释释第16条：“从事经营活动的事业单业单 位、社会团团体为为保证证人，如无其他导导致保证证合同无效的情况，其所签订签订 的保证证合同应应当认认定为为有效合同。企业业法人的分支机构和职职能部门门 A企业业法人分支机构。 有法人书书面授权权的，可以在授权权范围围内提供保证证，其签订签订 的保证证合同有效。

5、企业业法人的书书面授权权范围围不明，分支机构应对应对 其签订签订 的保证证合同约约定的全部债务债务 承担保证责证责 任。在企业业法人分支机构签订签订 的保证证合同有效的情况下，由企业业法人分支机构经营经营 管理的财产财产 承担保证责证责 任；不足部分由企业业法人承担。 企业业法人的分支机构未经经法人书书面授权权或超出授权权范围围与债权债权 人订订立保证证合同的，该该合同无效或超越授权权范围围的部分无效。 在企业业法人分支机构签订签订 的保证证合同无效或部分无效的情况下，企业业法人分支机构应应以其经营经营 管理的财产赔偿债权财产赔偿债权 人因此遭受的损损失。 企业业法人有过错过错 的，企业业法人

6、应应承担赔偿赔偿责责任。 债权债权 人有过错过错 的，债权债权 人应应承担相应应的责责任。 B企业业法人职职能部门门。 企业业法人的职职能部门门提供保证证的，保证证合同无效。 债权债权 人知道或应应当知道保证证人为为企业业法人的职职能部门门的，因此造成的损损失由债权债权 人自行承担。 债权债权 人不知保证证人为为企业业法人的职职能部门门，因此造成的损损失可以参照担保法第5条第2款的规规定和第29条的规规定处处理。 无代偿偿能力人作保证证人签订签订 的保证证合同并非当然无效。担保法解释释第14条 “不具有完全代偿偿能力的法人、其他组织组织 或者自然人，以保证证人身份订订立保证证合同后，又以自己没

7、有代偿偿能力要求免除保证责证责 任的，人民法院不予支持。” 担保法第7条：“具有代为为清偿债务偿债务 能力的法人，其他组织组织 或者公民，可以作为为保证证人。”依此，保证证人应应具有代债务债务 人清偿债务偿债务 的能力。案例 甲工厂欲向银银行贷贷款300万元。银银行审查审查甲工厂财产财产 状况后，要求其提供保证证人一保证归还银证归还银 行贷贷款。于是甲工厂找到了微利的乙工厂为为其作保证证人，银银行审查审查 后认认为为乙工厂不具备备代为为清偿偿300万贷贷款的能力，要求甲工厂再另外找一位保证证人。甲工厂找到实实力雄厚的丙公司作为为另一位保证证人。乙工厂、丙公司与银银行签订签订 了保证证合同，合同

8、约约定由乙工厂、丙公司对对甲工厂向银银行借贷贷的300元贷贷款承担一般保证证责责任。到了贷贷款清偿偿期届满时满时 ，甲工厂因经营经营 不善，资资不抵债债。向法院申请请宣告破产产。在此情况下银银行未向法院申报报破产债产债权权，而是要求丙公司按照约约定承担保证责证责任，替加工厂偿还偿还 300万元贷贷款本息。丙公司以还还有另一位保证证人乙工厂为为由，只同意承担一半即150元的贷贷款本息，于是银银行起诉诉到法院。 问问：法院应应如何办办理？保证证范围围法定保证范围：对全部主债权 提供担保主债权 、利息、违约 金、实现债权 的费用、损害赔偿 金约定保证范围：全部或部分均可最高额额保证证：最高额额保证证

9、指在预预定的最高担保额额度内为为将来一定期间间内连续发连续发 生的交易关系所引起的债权债权 提供的担保。担保方式1、一般保证证当事人在保证证合同中约约定，债务债务 人不能履行债务时债务时 ，有保证证人承担保证责证责 任的，为为一般保证证。一般保证证的保证证人在主合同纠纷纠纷 未经审经审 判或仲裁，并就债务债务 人财产财产 依法强制执执行仍不能履行债务债务 前，对债权对债权 人可以拒绝绝承担保证责证责 任。先诉诉抗辩权辩权：检检索抗辩权辩权 （德、日），是一种延期的抗辩权辩权 ，其后果为债权为债权 人须须先起诉诉主债务债务 人。不能履行债务债务：指对债务对债务 人的存款、现现金、有价证证券、成品

10、、半成品、原材料、交通工具的可以执执行的财产财产 和其他方便执执行的财产执财产执 行后，债务债务 仍未能得到清偿偿。先诉抗辩权行使的阻却 担保法第17条规定了三种情形：债务债务 人住所变变更，致使债权债权人要求其履行债务发债务发 生重大困难难。人民法院受理债务债务 人破产产案件，中止执执行程序的保证证人以书书面形式放弃先诉诉抗辩权辩权的 保证证人丧丧失先诉诉抗辩权辩权 ，因为债务为债务 人进进入破产还债产还债 程序的前提是无力清偿偿到期债务债务 ，因此债权债权 人无须须等破产产程序结结束，可直接向保证证人要求清偿债务偿债务 ，保证证人可代替债权债权 人申报债权报债权 。连带责连带责 任保证证担

11、保法第18条：当事人在保证证合同约约定保证证人与债务债务人对债务对债务 承担连带责连带责 任的，为连带责为连带责 任保证证。只要债务人在主合同的规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第19条：当事人对对保证证方式没有约约定或约约定不明确的按照连带责连带责 任保证证承担责责任。 杨杨某与柳某之间订间订 有买卖买卖 合同，约约定杨杨某以30万元的对对价购买购买 柳某的一批货货物且郑郑某为杨为杨 某的保证证人，杨杨某同时时提供价值值10万元的汽车车作为为担保。对对此，下列说说法正确的是： A杨杨某与柳某协议协议 ，柳某将债权转让给赵债权转让给赵

12、某，杨杨某的债务债务 仍由自己承担，除非郑郑某对对此作出同意的书书面表示，否则则因此可以免除担保责责任B若郑郑某对杨对杨 某承担保证责证责 任的保证证方式未约约定，则则郑郑某应应承担连带连带 保证责证责 任，连带连带 保证证人享有先诉诉抗辩权辩权C若由于该货该货 物的市场场价格发发生变变化，杨杨某与柳某协协商提高售价，杨杨某以35万元的对对价购买该购买该 批货货物，杨杨某与柳某将此事书书面通知了郑郑某，郑郑某仍应对该应对该 合同承担担保责责任D后来杨杨某未如约约支付货货款，柳某放弃价值值10万元的汽车车担保，则则在此范围围内郑郑某免除担保责责任 答案：D 解析：担保法解释释第28条规规定，保证

13、证期间间，债权债权 人依法将主债权转让债权转让给给第三人的，保证债权证债权 同时转让时转让 ，保证证人在原保证证担保的范围围内对对受让让人承担保证责证责 任。但是保证证人与债权债权 人事先约约定仅对仅对 特定的债权债权 人承担保证证责责任或者禁止债权转让债权转让 的，保证证人不再承担保证责证责 任。故A项说项说 法错误错误 。保证期间 含义 性质1、保证期间是保证责 任存续的期间2、保证期间为 除斥期间3、保证期间是不变期间，不因任何事中断、中止、延长 功能1、积极功能：督促债权 人积极以法定方式行使债券2、消极功能：不保护在权利上睡眠的债权人保证期间的计算 1、起算点A自主债权 履行期届满之

14、日起开始算起B主债权 的履行期限不明确的，保证期间自债权 人要求债务 人履行义务 的宽限期届满之日算起 2、保证期间的长度A约定的按约定，但不合法的约定要按法律约定算保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为 没有约定，保证期间为主债务 履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担直至主债务 本息还请时为 止等类似内容，视为约 定不明，保证期间为 主债务 履行期届满之日起2年。保证期间法律效力积积极效力消极效力从事服装经营的个体户张某为扩大经营、增加投资，向银行贷款15万元用于装修房屋和增加投入，约定此笔贷款应于1995年11月20日前还本付息，并由张某的好友赵某开办的私营企业

15、作为张某的保证人。赵某与银行依法订有保证合同，约定赵某以其开办的私营企业的资产为张某还本付息承相连带责任，保证期间始于同11月21日终于1996年1月20日。案例由于张某的经营决策失误，血本无归，在债务清偿期限届满时，张某已无力偿还银行贷款。至1996年1月25日，银行才发现张某应偿还贷款并支付利息，当即要求赵某以开办的私营企业资产承担还本付息的保证责任。赵某则予以拒绝。 赵某的保证期间是什么？ 赵某是否有权拒绝承担保证责任？案例保证的法律效力 保证证人与债权债权 人关系 保证证人与债务债务 人关系：保证证人对债务对债务 人有求偿权偿权 、代位权权、除去保证责证责 任请请求权权保证责任 保证责

16、 任：补充和连带责 任 承担方式：代为履行和代为赔偿 保证免责:保证合同无效、主债变 更、抗辩权、物的担保优先债权转让 、债务 承担、债权债务 内容案例 2007年2月1日，刘某向张张某借款五万元，双方签订签订 借款合同，约约定借款期限一年，王某提供保证证。合同到期后，刘某没有还还借款。2010年1月1日，张张某要求王某偿还偿还借款。王某无力偿还偿还 ，但书书面同意继续继续 提供保证证。2010年3月1日，刘某向法院起诉诉，请请求王某承担保证责证责 任偿还偿还 借款。王某辩辩称，张张某的债权债权 已超过诉讼时过诉讼时效，保证证人的保证责证责 任因超过过保证证期间间而免除。本案保证证人是否该该承担保证责证责 任？分析案例 观观点一，保证证人应该应该 承担保证责证责 任。理由：王某在免除保证责证责 任后又作出了新的保证证，该该保证证意思表达真实实且合法，应认应认定双方成立新的保证证合同。对对王某提出主债务债务 已超过诉讼时过诉讼时 效的抗辩辩不予支持。根据担保法解释释第三十五条规规定，保证证人对对已经经超过诉讼时过诉讼时 效期间间的债务债务 承担保证责证责 任或者提供保证证的，又以超过诉讼