关键词: 日本民法 民法典的应然形态 契约正义“人法”在民法中的定位 非婚姻家庭 内容提要: 日本民法近30年来，以1998年时逢日本民法典实施100周年为节点，其前后的主流研究从解释论转向立法论，并分别通过单行法立法和民法典修改对现行民法制度进行了大规模改造特别是现在进行中的债法修改更是欲对日本民法进行可谓脱胎换骨的改造本文正是以日本民法急剧变动的历史为背景，结合自身研究对日本民法学这段历史作出立体素描 四、“人法”的重构与不法行为法 最近作为民法总论研究的一个领域，本人正在关注民法典编成的重构关于这一方面的研究成果，最早曾在《民法0·1·2·3条》[33]中提出基本原理转化论；还有就是在2009年出版的《民法读解总则编》[34]中曾主张总则缩小论除此之外在最近、即2011年出版的《对不法行为判例的学习—社会与法的接点》[35]的第二部中曾经以“人格权”为中心，以“人法”为起点思考了民法的重构问题因为这个研究还正在进行，所以现在还不能将这一研究画上完整的句号在这里我想就上述3本书中的一些论点以及其他本人与此相关的研究做一整理向大家报告 下面我将先谈我自己对“人法”的认识，然后再谈它与不法行为法的关系，最后简单地谈一谈民法典和民法学今后的方向。
（一）何谓“人法” 1．编成问题 （1）向“旧民法[36]”的回归 民法典的编成问题已经成为现在正在进行的日本债权法修改中的争论点这种争论的中心问题是，是否应该将现在债权编中关于契约的规定重新进行归纳值得注意的是，在债权法修改之前，大概10年前，曾经有人从其他的角度提出过是否应该考虑民法典编成的重构问题原东北大学的广中俊雄教授曾经指出，由于成年监护制度的改革使民法正在向旧民法人事编“人法”回归[37] 广中认为：日本于1890年完成的旧民法采取的是法国式的编成体系，曾经是以人事编、财产编、财产取得编、担保编、证据编等5编构成其中人事编有如下内容：第1章私权的享有及行使；第2章国民的分限（国籍）；第3章至第10章是家庭关系的相关内容；其后是“自治产”和“禁治产”（第11章、第12章）；第13章是户主及家庭；第14章是“住所”；第15章是“失踪”，最后第16章是关于身份的证书 现行民法将上述旧民法中的家庭相关的章节作为亲族编独立，但是将“禁治产”的章节分别作为“行为能力”相关的规定和关于“监护”相关的规定进行分割，前者并入总则编，后者并入亲族编但是，1999年成年人监护制度修改之后，该制度分设为两处的缺点开始凸显。
而且新法将亲族以外的人也可以作为监护人是一个特点，因此监护的规定仅放于亲族编便缺乏了必然性如果是这样，就是人感到，将关于成年监护的规定集中在一起，以此来充实“人法”的做法是否应该是今后立法的方向？广中教授提出的观点与此有契合之处 （2）人法的内容 广中教授的观点准确地说应该分为两个内容一个是应该将“人法”作为一个整体放置于民法典中；另一个是设置一编“人法”或者“人事编”、“人格编”关于第二点，我想在后边再仔细谈及，这里先说 第一点所谓“人法”究竟应该包含哪些规定，我想如下三点都是重要的 第一，是设置关于人格、人身的规定实际上，旧民法典中并没有这样的规定，在旧民法的原型法国民法典中也是一样时至1970年法国法设置了关于尊重私生活，1994年设置了关于对人身的尊重这样的规定而作为现代法中的规定来考虑“人法”，这些规定则是不可缺少的 第二，是关于个人相关要素的规定的设置具体可以考虑姓名、年龄、性别、住所等相关的规定在旧民法中，关于这方面的规定设置在“关于身份的证书”这一章中，而在现行法体系之下，可以考虑将户籍法中的一部分规定移置到民法之中另外，也许将前文谈到的性同一性障碍特例法等特别法的规定统合到民法之中会更好。
第三，可以考虑设置保护人的共同生活体的相关规定关于以家庭以外的方式共同生活的人们之间的法律关系的规定，既可以考虑放到家庭法中，也可以考虑放到契约法中，但还有一种方案可以考虑的就是将其放到“人法”中 那么，如果将这些规定作为属于“人法”的一个单元来配置的话会怎样？恐怕这就会引发对传统民法上“人”的概念的修改 2．原理问题 （1）人的尊严—特别人群的利益与民法 以往民法上的“人”一直是被作为“权利义务的归属点”物权、债权以及其他权利究竟归属于谁，可以使已归属的权利发生变动的又是谁前者是属于权利能力的问题权利能力的平等被作为近代法上的一大原则，一般认为民法上的所有的“人”享有同等的权利能力后者是行为能力的问题，关于这一点，是以自我决定和自我责任为原则，而行为能力的限制一般一直被认为是例外的情况也就是说，民法上设想的“人”，是排除“成年”这种条件以外的，基本上是所有属性（年龄、性别、国际、人种、宗教、资产情况、判断能力等等）以外的“普遍的、抽象的”人 如果将“人”作为“权利义务的归属点”当然没有问题但是，实际上的“人”，既具有人格和人身，同时又具备各种各样的属性，在这里姑且不论人格、人身，首先再看一看人与人之间存在的“差异”。
在普遍意义上的抽象的和形式上的平等的“人”这种思维方法，实际上会使在各种意义上处于社会劣势地位的“人”（及特别人群—译者）的尊严受到损害因此，“劳动者”、“消费者”的权利、“女性”、“儿童”的权利、“外国人”以及“残疾人”的权利应该得到主张在现代民法中，难道不需要这样一种从弱者的层面来正面地接受这样一种社会性承认的要求吗？即新型的“人”的形象等于人的形象吗？我在“特别人群与民法”[38] （2005年）和《民法0·1·2·3条》（2007年）中提出了这样的主张 （2）人性的使然—社会交往与法 对于人来讲，有各种各样的财产归属关系，并通过契约对这些归属进行交换，如果依据这样的观点，“人与人之间的关系”不过是财货移转的媒介但是我们需要考虑的是，人们交换财货究竟是为什么？我想这只是为了作为人更好地活着而且要为了更好地活着，不单单是需要财货的交换，还需要与其他人之间构筑各种各样的关系这并不仅是一个作为生活的手段，有时可能仅仅是以为建立这种关系为目的这就是人与人之间谋求构筑关系、即社会性、社交性（sociable）的存在 作为人与人之间的关系，一方面家庭关系非常重要，但同时不能忽视家庭以外的关系。
当然，交易关系不属于家庭关系，此外还有无偿的行为、非营利团体的成立抑或依据契约成立的共同生活体等关于这一点，我在自己撰写的两本书中曾经强调过这就是2002年出版的《法国的社交与法》[39]和2008年出版的《与他人共生—从民法看外国人法》[40] 需要注意的是，人格权与不法行为法之间具有密切的关系实际上，日本现行民法的起草者们，当时已经知道人格权的概念，但是，他们认为只要在不法行为法中设置相关规定（例如，涉及人身、自由、名誉的第710条和规定恢复名誉的第723条）即为已足然而，在今天究竟是不是还可以这样认为却是一个问题下面就从不法行为法切入，讨论一下人格权法乃至“人法”的问题 （二）从不法行为法看“人法” 1．在日本不法行为判例的展开 （1） 20世纪70年代以前 与中国《侵权责任法》设有详细规定相比，日本不法行为法在民法中只有十几条规定但是，判例通过对以过失责任为原则的中心条文第709条进行灵活运用几乎解决了所有的问题 在20世纪中，日本的不法行为判例有两个发展时期，一个是1910年至1920年，还有一个是1960年至1970年在最初的时期，判例揭示的判断框架是将过失作为违反结果回避义务（大阪强碱事件），而并不是将过失作为心理状态。
同时又确立了权利行使在构成权利滥用时也可以作为不法行为成立这一观点（信玄公旗挂松事件判决）这些判例构成了70年代由学说展开的新过失论、新违法性论的出发点 与此相对，在后一个时期，因果关系论的展开尤为突出在所谓四大公害诉讼（三个水质污染诉讼和一个大气污染诉讼）的判决中，采用了一些新型的理论如新潟水误病事件判决中采用的“间接反证理论”，即如果能够认定原因物质的排除与被害的发生之间存在因果关系，尽管不能明确原因物质生成的机制，也可以推定其因果关系；四日市哮喘事件判决中采用的“疫学性因果关系论”，即集体受害情况的分布推定各个人受害原因，等等 不法行为的判例在上述两个时期的发展极为显著，但是如果从所得到损害赔偿的内容的角度可以总结为，1910年至1920年是物的损害（农作物、树木的枯死），20世纪60至70年代是人身损害（生命、健康的损害）现在日本不法行为教科书中写的主要是这个时期形成的理论 （2） 20世纪80年代末以降 然而到了20世纪80年代末，又出现了与上述判例完全不同的一组判例这些判例一言以蔽之可以说就是关于人格权、人格性利益的判例 在日本损害名誉构成不法行为有明文规定（《民法》第710条）。
另外关于隐私权侵害在20世纪60年代中期也出现过其可以构成不法行为的裁判例（“欢宴之后”事件，政治家有田八郎与小说家三岛由纪夫之间的纠纷）以这些判决为契机，自从20世纪80年代末到今天的1/4世纪里又积累了多种多样的裁判例这些判例包括了很多内容，诸如试图否定对外国人或残疾人予以歧视对待的案例，保护在宗教上的少数人（基督教徒）或在民族上属于少数人（在日韩国人和朝鲜人）的人格性利益，或者是出于尊重医疗上（输血手术等）方面的受害人以及在工作现场（性骚扰）中自己决定的利益 在这些判决中可以看到，一方面它在“人”的差异问题上揭示了两种需要不同对待的情况，即忽视其差异（即同等对待）的情况与尊重其差异（个别对待）的情况；另一方面，“人”与“人”之间的关系中伴随着权力性这一点得到发现，进而禁止持有权力一方的滥用，并其课以须施以必要关照制义务除此之外还明确了以往并没有被作为“人格权”承认的利益，根据不同情况（根据当事人之间的交流程序）也可以作为受保护的对象[41] 2．人格权的出现 （1）法益的变迁—从财产权转向经人身的人格 从上述判例的变迁看，首先可以说，不法行为法所保护的法益是从“财产”经过“人身”而转向“人格”。
当然即使在今天，对“财产”和“人身”的侵害还在以各种形态发生但是不法行为的判例的新展开的部分确实可以看到一种变化 其结果是，（包括人格性利益在内的广义的）“人格权”的内容相比以往变得丰富多彩起来特别是在今天，人格权不仅限于侵害禁止（消极的义务），而且正在向某种关照（积极的义务）的请求展开在它的背后可以看到，并不是将个人作为独立的存在，而是作为某种关系中的存在而把握因此这种已经转化的观点得到了承认 （2）原理的转换—从财产法转向人法 人格权、人格利益的充实提高了“人格法”（进而包括“人格法”在内的“人法”）的比重而它的先决条件则是民法基本原理的转换以往民法的中心曾经是“财产法”，即作为“财货归属的法”的所有权法和作为“财货交换法”的契约法尽管其中使用了“法人格”，但它不过是作为财货归属和交换得以可能的理论基础，即“权利义务归属点” 然而，由于“人格法”的发展而逐渐得到明确的是，民法是“活着的人”的法，“想更好地活着的人”的法如果这样考虑，所有权（propriete）作为为此不可缺少之物，而契约则作为在人与人之间发生以相互依存为内容的债权债务关系（obligations），予以重新定位。
如果想将这种转换象征性地揭示出来，恐怕就应该将“人格法”或“人法”作为民法典最初的编章予以定位才更有益因此，如果中国将“人格法”作这样的定位予以处理，恐。