摘要：测谎可能侵犯被测人的意志自由，侵犯其隐私权和不被强迫自证其罪特权被测人同意测谎作为一种基本权抛弃行为使测谎获得了正当性虽然测谎技术发达国家均要求测谎以被测人同意为前提，被测人同意在我国也具有普适性，但我国测谎机构对此却多有背离我国测谎程序应当把被测人同意作为程序启动要件之一，并对施测人科以相应的告知义务，规范同意的形式、内容和效力等，构建完善的同意测谎制度 关键词：被测人 同意 测谎 基本权抛弃 虽然测谎结论在我国是否可以作为证据使用还存在诸多争论，但是测谎技术在我国日益普遍的使用却是不争的事实然而，我国的测谎还缺乏标准的技术规范和完善的诉讼程序保障，尤其是对测谎前是否需要经过被测人同意还没有一致的做法把被测人的同意作为测谎前提不仅有域外经验可供借鉴，还有其深刻的伦理和法理依据不经被测人同意进行测谎，不仅影响测谎结论的准确性，而且严重侵犯被测人的诸多权利与民事诉讼中的测谎相比，我国刑事诉讼中未经被测人同意迳行测谎的情况更普遍，而且对被测人的权利侵犯更严重故本文仅选取刑事诉讼的视角，分析赋予被测人拒绝测谎权利的依据，构建作为测谎前提的同意测谎制度，以期规范测谎程序、保障被测人权利并提高测谎准确率。
一、被测人同意测谎的比较法考察 在允许实施测谎的国家大多要求测谎需取得被测人同意，而传统上不允许实施测谎的国家在被测人同意的前提下对测谎的态度也有所松动 第一，同意测谎促使德国测谎趋向正当化《德国刑事诉讼法》第136条a概括性地规定凡是侵犯被指控人决定和确认自己意志自由的讯问方法都不合法因此，测谎一直被认为是属于侵犯意志自由的不合法讯问方法德国联邦最高法院认为，藉由生理反应对无意识状态下的精神活动之测试，将侵害到不得被侵害的人格权核心，是非法的但有新观点认为，如果测谎的使用限制在调查程序中，并且该测谎结论不在审判程序中作为证据使用，则在被告同意时可以进行测谎⑴违反被测人意愿违反了人性尊严，但同意测谎则与人性尊严无违德国联邦最高法院1998年的一个判例认可了该观点⑵ 第二，日本对同意测谎的法律规定和判例见解在日本，测谎是由警察科学侦查部门的技术人员实施的，测谎被看成是一种委托鉴定《日本刑事诉讼法》第321条规定测谎鉴定结论可以作为证据，判例则进一步阐明了测谎鉴定结论作为证据使用所需的资格要件1966年（昭和41年）东京高等裁判所认为，测谎结论是否有证据资格取决于所使用测谎器之性能、操作、技术等事项具有高度之信赖性；施测者系具有测谎实施检查所必要技术及经验之适格人员；受测者应确实同意接受测谎检查；测谎结果报告书，应是施测者亲自就其判读经过及其结果，予以忠实记载所作出之报告书。
1968年最高裁判所第2188号判决也持相同看法⑶这两个判例均要求测谎前须经被测人同意日本理论界认为，测谎的实施要求被测人在理解测谎意义的基础上自愿地表示同意而且，同意要求检察官和被告人双方同意⑷ 第三，我国台湾地区对同意测谎之认识的发展脉络从测谎结论的证据能力在台湾地区得到承认之日起，被测人的同意就是测谎结论获得证据能力的必备程序要件之一而且，随着对测谎侵犯被测人人格权的担忧日盛，台湾地区对被测人同意要件的要求也日益严格最高法院”1998年度台上字第3928号判决认为，测谎检查结果之书面报告，形式上若符合测谎基本程式要件，可由法院依职权自由判断是否赋予证据能力其列举的三个基本程式要件之一即是事先获得被测人之同意最高法院”2001年度台上字第3969号判决把“事先获得被测人之同意”要件改为“须受测人同意配合”到“最高法院”2003年度台上字第2282号判决对同意要件又有新要求，“须受测人同意配合，并已告知得拒绝受测，以减轻受测者不必要之压力”最高法院”2006年度台上字第2254号判决规定，应事先告知受测者在法律上无接受测谎之义务；应向受测者说明测谎机器操作之原理及检测进行之程序、目的、用途、效果；征得受测者真挚之同意；于测谎过程中，各个质问不能以强制或诱导方式为之。
⑸从上述判例可以看出，台湾地区不仅强调测谎须经被测人同意，而且对同意的内容也从单纯同意实施测谎发展到同意测谎过程中的配合；为保障被测人正确行使同意还规定了测试机关的告知义务，而且告知的内容也逐渐增多如果被测人不知其有拒绝权而做出同意，这种同意并非真正的同意 第四，美国关于同意的多数意见和少数意见在美国，承认测谎结论可采性的法院对测谎结论的可采性是否以被测人同意为前提有不同规定一些司法辖区认为，在满足其他一些条件的情况下，如果双方当事人在测谎前都同意认可测谎结论，审理法院可以自由裁量是否采纳测谎证据⑹如在俄亥俄州，如果双方当事人在审前没有签订允许将测谎结论作为证据使用的协议，该测谎结论在诉讼过程中就不能作为证据使用⑺但也有少数司法辖区认为，无论当事人是否同意，法院均可以自由裁量是否采纳测谎证据在美国，当事人同意的内容并不仅仅限于是否同意测谎的实施，还包括是否同意把测谎结论作为证据使用、是否同意在测谎中要提出的问题以及测谎时间、地点、实施测谎的人员 通过比较可以发现，在不同国家，被测人同意的内容和效力不同在欧洲国家，同意测谎的重点在于消除测谎的正当性障碍在日本、美国、我国台湾地区这些测谎技术比较发达的国家和地区，基本上已经对测谎前的被测人同意达成共识，只是在被测人同意测谎的内容和效力上不同。
刑法学近3年论文 二、被测人同意测谎作为测谎前提的法理分析 测谎可能侵犯被测人的意志自由，侵犯隐私权以及不被强迫自证其罪特权等基本权利同意测谎可以视为一种基本权抛弃行为，从而使测谎行为获得正当性 （一）被测人的意志自由决定了测谎需取得被测人同意 1．测谎对被测人意志自由的侵犯 黑格尔认为，意志的根本属性是自由意志而没有自由，就不能称其为意志意志自由包含了选择自由和行动自由如果有选择的自由，同时有根据自由选择而自由行动的自由，契合了意志决定行动，就可以认为达到了意志自由就诉讼参与人而言，选择的自由是以能够获取相关帮助、知悉相关法律和事实，然后对自己的处境和可能面临的法律后果自由进行判断为前提的测谎是测试人员编制特定的问题，给予被测人以一定的刺激，激发被测人不受其植物神经系统控制的生理刺激，并判断其在特定问题上是否知情属于依据仪器探测被测人不为人知的内心想法，是对意志自由的侵犯德国和意大利立法之所以禁止测谎就是基于对测谎侵犯意志自由的担心，认为测谎将侵害到被测人不得被侵害的人格权核心台湾地区“最高法院”在2006年度台上字第2254号判决中认为，刑事程序上之测谎，系对于人之内心的检查，具有侵害个人内心自由及意思活动之心理检查的性质，其对人格权之侵害，犹胜对被告缄默权之违反。
⑻ 2．被测人同意测谎与自由意志的契合 意志是能够通过自己的自由选择，按照自己的目的而主动行动的能力法律保护的意志自由是一种相对的自由意志是自由的，它在自身中就已包含着原因性的概念⑼法律所保护的个人自由不是一种完全的自由，而是受约束前提下的个人自由这种约束的理由在于，每个人的自由依赖于受到一定约束这样的看似矛盾的原理，或者反过来说，如果有了一些人的充分的自由，其他人的自由必然会受到限制受法律保护的意志自由应该是受限制的意志自由，并不是绝对的意志自由受限制的意志自由仍然是自由的被测人同意测谎，正是其自由选择的结果，是对意志自由的实践经被测人同意实施测谎并不违背意志自由 （二）对隐私权的保护要求测谎前征得被测人同意 测谎可能侵犯到被测人的隐私权被测人同意测谎作为基本权抛弃行为，使被测人不再具有“合理的隐私期待”，不再受隐私权保护，从而使测谎对隐私领域的侵入具备了正当性 1．测谎对被测人隐私权的侵犯 第一，刑事诉讼中隐私权保护的合理界限隐私权是指自己决定是否向公众发表以及以什么方式向公众发表有关隐私领域的言论隐私权包括身体隐私与信息隐私⑽为了协调人权保障与国家刑事追诉职能的实现之间的冲突，必须合理划定刑事诉讼领域隐私权保护的界限。
美国的哈兰法官通过卡茨案提出了“合理的隐私期待”⑾这一概念来划定隐私权保护的界限判断是否具有合理的隐私期待需要同时具备主客观标准，即该人已经表现出对隐私的真实的（主观的）期待；社会愿意承认该种期待是合理的该标准在我国也获得了较高的认同度 第二，测谎对隐私权的侵犯性测谎时探测的问题往往是被测人不愿意为人所知的隐私问题如作为测谎的主要技术之一的准绳问题测试法，是把想要查明的与案件有关的问题编为相关问题，同时根据案件情况和被测人的背景编制控制性问题，通过比较被测人对相关问题和控制性问题的反应强度判断其是否知情控制性问题一般是被测人可能做过但又不愿意承认的事情，主要是道德上应当受到谴责的事情对这种问题，被测人具有合理的隐私期待诚实的被测人和真正的罪犯分别会对控制性问题和相关问题极力隐瞒，从而导致明显的生理反应并被测谎仪探知测谎仪探知的受测人内心不欲为人所知的记忆、思想，属于隐私权的保护的领域，只有其本人有权决定是否公布以及对何人公布强行的探测是对他内心隐私的公开揭示，既侵犯了身体隐私也侵犯了信息隐私 2．被测人同意测谎使被测人不再具有“合理的隐私期待” 权利人同意他人干涉自己的基本权，其性质属于对基本权的抛弃。
⑿因权利人同意而缩减了权利人受基本权的保护范围，扩充了国家侵入基本权保护领域的范围，这种同意是否合法？对此问题素有争论笔者认为，应当区分各个具体的基本权，并给以不同的判断标准，有的基本权抛弃是合法的，有的是不合法的除非法律有明文规定，仅为保护个人利益而存在的基本权，允许权利人抛弃；涉及公共利益的基本权，个人无权抛弃隐私权即属于这类为保护个人利益而存在的基本权，应当允许权利人自由抛弃而且，一旦权利人同意测谎，权利人已不再具有对隐私的主观期待，不再属于隐私权保护范围因此，测谎对被测人的隐私侵入就具备了正当性 （三）反对强迫自证其罪特权要求测谎需经被测人同意 测谎违背了反对强迫自证其罪特权，但是被测人同意测谎使自证其罪不再具有强迫性质，从而使测谎正当化反对强迫自证其罪特权是指任何人在刑事案件中都不得被强迫做不利于自己的证人该规则的适用必须满足下列条件：首先，该规则仅适用于言词证据或言词交流一项证据或交流要具备言词的属性，必须以明示或默示的方式提出一项事实主张或透露某种信息其次，该规则禁止的仅仅是强制要求主体有意识地披露他的思想判断一项供述是否是被强制，经常适用的是正当程序条款中的任意性规则，即在综合考虑嫌疑人自身特点和讯问活动的具体细节后，如果认定一个人的自由意志已经被压垮，并严重损害了他的自我决定能力，该供述就是非任意性的。
⒀影响任意性的因素包括使用暴力或以暴力相威胁、心理压力、承诺可以判处较轻的刑罚或威胁将受到更严厉的惩罚以及欺骗⒁再次，仅适用于有自证其罪的风险时如果强制作出的陈述仅仅是使其名誉受损、丢掉工作或遭受民事制裁，都不能援引本规则而且作为本规则的归罪风险必须是实质性的、真实的风险，而不是微不足道的或想当然的风险⒂ 测谎应当受反对强迫自证其罪特权约束首先，测谎属于言词交流测谎是否属于言词交流决定了测谎是否应当受反对强迫自证其罪特权的约束笔者认为，如果单纯的从测谎的测试过程来看，测谎是通过对被测人提问以引起其生理反应，并利用测谎仪记录被测人的生理反应来判断其是否说谎有的测谎方式甚至可以无需被测人回答，只记录其提问后的反应从这个角度来看，似乎测谎并没有思想交流，只是一种把生理反应作为有识别作用的物理性特征但是，测谎的施测只是测谎程序的一环测谎技术的最重要的环节体现在测前谈话阶段通过与被测人的交流，测试人员了解其性格、爱好。