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1、背信罪曾经作为独立的犯罪出现在中国刑法中。但新中国成立之后，我国1979年刑法由于受前苏联刑法的影响，未能规定背信罪。1997年刑法修订之时，也没有对背信罪作出规定。然而实践中，一些典型的背信行为屡见不鲜，严重侵犯了公私财产权和社会经济的有序发展。在理论界，我国也一直有学者建议增设背信罪。德国是背信罪理论学说和立法经验最丰富的国家，因此，研究德国背信罪的立法现状以及相关学说，有助于我们对背信罪和背信行为的正确理解，为我国今后增设背信罪打下理论基础。德国现行刑法第266条第1项规定：“行为人滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限，或者违反其依据法律、官方委托
2、、法律行为及信托关系而负有的维护他人财产利益的义务，致委托人的财产利益遭受损害的，处5年以下自由刑或罚金刑”。从该法律条文中可以看到，德国的背信罪包括两类构成要件，一是滥权构成要件，即“滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限”，二是背托构成要件，即“违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的管理他人财产利益的义务”。一、背信罪的滥权构成要件滥用权限是指权限享有人在行使权限的过程中，违背权限宗旨和法律规定，损害财产利益享有人的行为。权限的滥用必须具备以下条件：（1）行为人有权限，（2）行为人实施了行使权限的行为，（3）行为人行使权限的行为违背权限设
3、立的宗旨和相关法律规定；（4）行为人的行为造成了财产利益享有人的损失。滥权构成要件是建立在滥用权限的基础上的，它所规定的犯罪行为是指行为人取得与第三人建立外部关系的权限，而滥用此种权限，处分了委托人的财产或者使委托人承担了一定的义务。例如，金融机关的职员具有把保管的金钱放贷给贷款申请者的权限时，滥用该权限，违反金融机关内部的放贷规定，不当地发放贷款的情形。（一）滥权构成要件的要素滥权构成要件，包含以下几个方面的内容：第一，行为人必须具有权限。行为人所享有的与第三人建立外部关系的权限，可以依据法律、官方委托或法律行为而取得。例如，父母等监护人基于法律取得对未成年子女的财产的处分权限；法院指定的破
4、产清算组基于法院的委任而取得对破产企业的财产的处分权限以及意定代理人基于委托人与代理人之间的委托合同而取得对外的代理权限等等。第二，行为人滥用了权限。行为人基于法律、官方委任或者法律行为取得为本人处分财产或使本人承担义务的外部权限，并且与本人形成内部的信任关系，因此，行为人行使权限必须符合本人的利益，尽到职责所要求的谨慎和勤勉；而“滥用权限”是指行为人逾越内部关系的许可而行使外部法律权限的行为，它涉及本人、行为人和第三人这样一个三面关系。因此，权限滥用的行为必须符合“对外”和“法律行为”这两个要件。例如，雇员不顾本人的反对，同意一项不利于本人的借贷，又如，雇员使本人的请求权罹于时效。权限滥用行
5、为的“对外性”表现在行为人行使处分财产或者使本人承担义务的权限时，必须产生、变更或者消灭本人与第三人的某种法律关系，如果与第三人无关，则不是权限滥用的行为。例如，上段所举之例，雇员在本人的债权届满之际，不行使该债权，使其罹于时效，从而使得本人丧失胜诉权，而第三人则可以不履行其债务。雇员这种处分本人债权的行为，与第三人的权利义务关系密切相关，因此具有对外性。而受托保管财物者所实施的毁损财物的行为，因为不与第三人发生权利义务关系，则不是滥权构成要件中的背信行为。除了要求对外性之外，权限滥用的行为，还必须是一种法律行为，事实行为不构成权限滥用行为。法律行为与事实行为是民法上的概念。德国学者认为，法律
6、行为是指设权的意思表示行为，是行为人为创设其所意欲的法律关系而从事的意思表示行为，例如，发放不良贷款：以不合理的价格签订买卖合同等。而事实行为，则是指不管行为人的行为是否有设权的意思表示，只要它符合法律的规定，则直接根据法律规定，而发生民事法律后果的行为，例如，财产保管员默认第三者搬走委托人的财物，而不加以阻止的行为，就是事实行为。正因为它是事实行为，不符合法律行为的特征，因此，不构成权限滥用行为。其他例如员工侵占本人财产或任由本人物品遭受损坏、无权代理、表见代理等均事实行为，也至多只能考虑是否适用背托构成要件，而不能适用滥权构成要件。第三，滥用权限的行为，必须是处分本人财产或使本人承担义务的
7、行为，例如，经理人免除第三人对本人债务的行为，就是一种处分本人财产的行为，而经理人签订一项不利于本人的票据债务的行为就是一种使本人承担义务的行为。（二）滥权构成要件的前提德国刑法学界对刑法条文中规定的“致损害于将财产利益托付于行为人照料之本人”存在不同的理解。有的学者认为，这一规定，只单纯规定了背信行为的结果要素，并没有为滥权构成要件或者背托构成要件设定任何前提。因此，滥权构成要件是具有独自性的构成要件，这在德国学说上称为“独自性说”。而有的学者则认为这一结果要素是滥权构成要件和背托构成要件的共同结果要素，因此，为滥权构成要件和背托构成要件设定了前提，即滥权构成要件也以财产照料义务为前提，行为
8、人要想符合背信罪的主体要件，还必须附加一个财产照料义务。尽管行为人有处理本人财产事务或者使本人承担义务的权限，但如果行为人没有为本人照料财产的义务，那该行为人仍然不会构成背信罪。换而言之，滥权构成要件只是背托构成要件的一个特殊形态，这在德国学说上称为“特别性说”。1.独自性说独自性说主张，滥权构成要件不以背托构成要件所蕴含的财产照料义务为前提，从而与背托构成要件是两种独立的构成要件。其所持理由有四。第一，从制定背信罪这一法条的出发点来看，行为人只要滥用他人所赋予的权限就具有刑法上的可罚性，并不需要行为人再违背财产照料义务来加强其刑事可罚性。第二，从法条 本身来看，滥用权限的规定相当明确，即处分
9、他人财产和使他人负担义务，这一“处分或负担权限”的解释已经使滥权构成要件具有清晰的轮廓范围，其适用没有过于宽泛之虞，因此，没有必要再附加财产照料义务的要件来进行限缩。第三，尽管法条 中关于结果要素的表述如下：“致损害于将财产利益托付于行为人照料之本人”，但其重点在于强调本人遭受损害，即强调背信罪的被害人与财产利益享有人的同一性，而不是用来表述行为人负有财产照料义务。实际上，行为人所承担的义务已经通过“处分他人财产或使他人负担义务的权限”来充分表达了。所以，也有学者将该部分翻译为“致本人的财产利益遭受损害的”，而没有把“将财产利益托付于行为人照料”特别翻译出来。第四，如果要求滥权构成要件也必须具
10、有与背托构成要件相同的财产照料义务，则将滥权构成要件看作是背托构成要件的一个特殊形态，这样，从立法上看，滥权构成要件就显得有些多余，并且也不能解释，为什么将滥权构成要件与背托构成要件选择性地并列规定，而且是将滥权构成要件规定在背托要件之前，因此，从立法上来看，滥权构成要件应当是与背托构成要件相互独立的，不以财产照料义务为前提。2.特别性说“特别性说”主张，法条所规定的结果是滥权构成要件和背托构成要件都必须满足的要件，而从法条结果要素（致损害于将财产利益托付于行为人照料的本人）的文字描述可知，本人将财产照料义务赋予了行为人。如果行为人没有被赋予这种财产照料义务，则不能满足法条的要求。换而言之，滥
11、权构成要件也必须以财产照料义务为前提，它并不是与背托构成要件相并列的一种犯罪构成要件，而仅仅是背托构成要件的一种特殊形态。在滥权构成要件中，附加财产照料义务来限制背信罪的适用范围，也是为了避免背信罪的滥用的手段之一。关于“独自性说”和“特别性说”的差异，可以从下例中辨明：甲在报纸上看到乙刊登出卖车的广告，于是甲打电话给乙询问价钱与车况，甲向乙声明，将派遣其侄子丙与乙签订合同。甲在丙前去签订合同前，嘱托丙该车必须具备一定的品质，例如，车况、车龄等，且价金必须低于5000欧元才可以签约。丙到乙处视察该车后，发现该车并未具有甲所要求的品质，但仍然以5200元欧元与乙签订汽车买卖合同。在该案例中，丙具
12、有意定代理权，有权使甲负担其所签订的合同义务，丙与乙签订外部关系上有效的买卖合同，但却在内部关系上违反甲的授权，属于权限滥用的行为。但这种权限滥用行为是否符合滥权构成要件，从而成立背信罪，“独自性说”和“特别性说”能够分别得出不同的结论，关键在于是否要求丙具有照料甲财产利益的义务。如上所述案情，丙从甲处取得与乙订立买卖合同的授权，但甲将车况、车龄等车的品质以及车的价款等内容都规定得非常具体，因此丙只能去判断乙的车及乙的出价是否符合甲的要求，而不具有相当的决定权限，因此，丙不具备照料他人财产利益的主义务。按照“独自性说”的观点，滥权构成要件不以财产照料义务为前提，只要行为人的行为是对权限的滥用，
13、就符合滥权构成要件，从而有可能成立背信罪，因此，丙符合背信罪的犯罪构成中的行为要素。相反，按照“特别性说”，滥权构成要件也必须以财产照料义务为前提，则丙因为不具备照料他人财产利益的义务，而不符合滥权构成要件，不可能成立背信罪。刑法学近3年论文二、背信罪的背托构成要件背托构成要件的法条文字表述为“违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的管理他人财产利益的义务”，其核心在于行为人违反财产照料义务。然而，何为财产照料义务？德国刑法条文也只是提出这一法律概念和要求，但并没有进一步阐明其内容，因此，从法条文字中不能得出明确答案。财产照料义务经常出现在民法的合同关系中，例如，房屋承租人也有维护
14、所租房屋的义务。但如果认为违反上述民法上的契约义务，也构成刑法上的背信行为，则会造成刑法打击面过于宽泛的负面效果。因此，有必要对“财产照料义务”的刑法概念加以明确和限制，籍以标示背信行为的特殊不法，与民法上的契约义务相区分，避免背托构成要件的滥用。德国学者提出用“主义务”和“自主性”这两个标准来明确和限制“财产照料义务”的含义和范围。（一）主义务如果行为人对本人所负有的主要义务是为本人管理其财产利益，照料本人的财产，则认为行为人对本人承担了符合背托构成要件前提的财产照料义务。如果行为人所负有的财产管理义务，不是行为人对本人所负有的主要义务，而仅仅是从义务，则不符合背托构成要件前提的财产照料义务
15、。所谓“主义务”、“从义务”，乃是民法上的概念，需要借助债的关系和给付义务等民法上的法律术语来明确其含义。给付是债的标的，是债务人所应承担的义务，换而言之，债务人的债务，就是给付义务。根据给付义务设定的目的和作用，给付义务分为主给付义务、从给付义务。所谓主给付义务，简称为“主义务”，是指债之关系固有的、必备的决定债之关系类型的基本义务。主义务有以下两个特征： 第一，主义务是依据合同性质所必备的和固有的义务，合同中缺少该义务将导致合同不能成立。第二，主给付义务的发生必须是基于当事人意思自主决定，而无法透过合同漏洞填补取代当事人的地位。例如，委托物保管合同中，受托人的保管义务就是主义务，因此，受托人对委托人承担了财产照料义务。从给付义务，又称“从义务”。它不具有独立的意义，不是构成债的关系的要素，仅具有补助主给付义务的功能。它存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。从给付义务即使当事人之间无约定，也可能基于法律任意规定而发生，或者尽管法律没有明文规定，也可以通过诚实信用原则和合同来补充解释。例如，租赁合同中，出租人承担的交付租赁物供承租人使用收益的义务，和承租人支付租金的义务是主义务，而承租人妥善保管租赁物的义务就是承租人所承担的从义务，因此，承租人对出租人不存在作为背托构成要件前提的财产照料义务。（二）自主性自主性标准是指行为人是否具有事务处理决
