关键词: 地方自治；公民投票；机关诉讼 内容提要: 德国地方公民投票诉讼制度在理论和实践上均比较成熟公民创制提案申请拒绝之诉是该制度的重心，以其为主轴探讨公民投票诉讼制度的运作，可展示后者之机关诉讼、代表人制度等特色同时，为使德国地方公民投票诉讼制度更加完善并切实保障直接民主效能的发挥，未来在公民投票过程中引入暂时性权利保护机制实属必要这种德国经验的总结可以启迪我国的民主进程和诉讼法制的发展 一、前言 公民投票是指国家或某一地方行政区域内的全体公民或社会全体成员就某一项或几项重大事务进行投票表决这是一直为民主政治所讨论的主题之一固然希腊古典民主之后全民直接出席、商议并决定国家大事的可能性已消逝殆尽，但现代欧洲先进民主国家皆在代议制之外的有限领域内确立了这一直接民主形式，以舒缓代议制下代表与选民之间的张力，作为代议制的补充和监督机制与之并存[1]可见，尽管有些理论家对其持保留态度，然而不可否认的是，公民投票对于彰显主权在民和填补代议政治之疏漏，无论在理论上还是实践中仍有一定的说服力与生命力[2]而公民投票的主要配套机制——公民投票诉讼制度对于保障并促进直接民主运行和民意的真实表达、扼制政府对公民投票功效之过分克减或恶意优占，具有显著价值。
[3]故本文通过对公民投票诉讼较为发达的德国地方公民投票诉讼制度进行研究，总结其特征与经验，以拓展直接民主角色充分发挥之思路，并启迪我国的民主进程和诉讼法制的完善 刑法学近3年论文 二、公民投票与公民投票诉讼 （一）公民投票的分类与历史流变 公民投票在理论上可分为两类 第一类是基于人民自决理论的国际法层次的主权独立投票（Plebiscite，通过投票确立并宣告国家独立的主权）此为公民投票历史发展的 第一阶段第二类为“核心类型”——寻求反代议制民主的公民复决（Referendum，对特定议题的投票表决）和公民创制（Initiative，通过提案、连署而直接创制立法），分别为公民投票发展的第二阶段和第三阶段（最高阶段）[4]本文主要探讨的是地方自治层次公民复决与创制之诉讼制度的运作及争议 （二）公民投票诉讼的类型 作为公民投票的重要规范与保障机制，公民投票诉讼本质上为公法诉讼包含广泛的诉讼类型，主要与公民投票的核心类型即创制与复决通常须历经提案、连署及投票等不同程序所产生的不同争议有关在德国各邦及地方层级已经产生的诉讼类型主要包括公民创制提案申请拒绝之诉、公民创制连署和创制复决无效（或撤销）之诉、公民复决投票前的宣传期间个人或公民创制提案团体与主管机关或审查之议会的争议以及针对各种类型公民投票诉讼所为的暂时性权利保护等等。
其中，公民提案申请拒绝之诉最为重要，它涵盖了大多数公民投票诉讼案件[5]本文通过系统论述该诉讼的特色运作（机关诉讼）这一德国地方公民投票诉讼之独特内核，以期对德国地方公民投票诉讼制度“窥一斑而知全豹”，并对与其密切相关的暂时性权利保护之理论争鸣作一回应 三、德国地方层级公民投票之机关诉讼 （一）德国地方公民投票诉讼之定位 德国公民投票诉讼制度施行“各邦—地方”双轨制在各邦层面，公民投票诉讼中的主要争议类型如公民创制提案申请拒绝之诉、公民创制联署无效之诉及公民复决无效之诉，一般视为宪法争议，由各邦宪法法院审判，各邦宪法和相关法律已经明定而公民投票争议的其他类型在立法未明定解决争议途径的情形下，可提起行政诉讼或宪法诉讼[6]对于各邦地方自治层次（县市及乡镇）的相关公民投票诉讼，因其依据并非直接源自邦宪法，而是由各邦的县（市）自治法及乡镇自治法分别自行规范，故其争议不属于宪法性质，而是原则上视为行政诉讼，应该由行政法院依行政诉讼程序解决由于德国地方公民投票制度实施频度已远超各邦，这亦促进了公民投票诉讼理论及实践的发展与成熟纵观德国地方自治层次的公民投票诉讼制度，其突出特征莫过于引入机关诉讼（Organstreitigkeit）机制并使其为主要内容，以确保公民投票获得稳定发挥直接立法功能的空间而免遭政府之任意侵犯。
（二）机关诉讼——以公民创制提案申请拒绝之诉为研讨进路 1．机关诉讼——一套立基于理论和实践的“非法定”诉讼制度机关诉讼是解决组织法上有关地方自治团体或国家机关上下间，或同一机关内的权利争议之行政诉讼由于其源于并主要发生在德国地方自治团体的自治机关（Kommunale Organe）之间，故德国学界又称为“自治法上的机关诉讼”[7]机关诉讼基本上旨在确保行政机关或公法人内部之间的行政运作应合乎“法秩序”的一种机制，属于“内部法律争讼”其将涉及机关权限上的政治争议法律化，可使类似问题通过法律逻辑的辩证，以获取更明确的结论，使得法持续性和法安定性能够维系，而非仅求政治上的妥协故其本质上具有客观确认法律秩序的功能，是“法政策上的需要”，一些学者亦称为“自治法的守护者”[8] 机关诉讼在德国法上并无明文规定，而只是在行政诉讼的实践中发展出来的一套颇为完整的机关争议解决方案一般认为，机关诉讼常涉及机关内部的措施，其标的为争议自治机关间所为之决议，后者不具有对外效力，因而不归入行政处分的范畴，即不能提起以行政处分为前提的撤销诉讼和课予义务诉讼，[9]而只能诉诸于一般给付诉讼和确认诉讼 2．公民创制提案申请拒绝之诉的性质——机关诉讼与课予义务诉讼的论争。
德国地方自治层次的公民创制提案申请拒绝之诉，其性质归宿如何，近年来为德国实务界和学界争议的主要问题，现已产生两种见解 德国巴登．威登堡和萨克森．安哈特两邦的《地方选举法》明确将对公民创制提案申请的拒绝定为行政处分性质因此，应在经诉愿先行程序而未获得救济后依据德国《联邦行政法院法》提起课予义务诉讼中的“拒绝申请之诉”，请求诉愿机关或行政法院撤销原处分，并命原处分为准许之行政处分由于拒绝申请之诉本质上即已包含撤销诉讼的功能，故即使原告在诉讼中未请求撤销原处分或原决定，法院仍应依职权撤销原处分或原决定则是法律的应有之义当然，将公民创制提案申请拒绝之诉视为行政处分（认为主管机关对公民申请之拒绝已具备行政处分的一般特征）只是德国部分实务和学者的观点，而非通说[10]在其余各邦，立法中皆无上述明确规定 德国另一种较为普遍的观点认为公民创制提案申请之拒绝不属于行政处分，可不经诉愿先行程序而依地方自治团体机关间权限或其行使争议程序处理之[11]这种观点之所以否定行政处分，而认定为地方自治团体机关间权限或其行使之争议，原因有二：一是公民创制提案申请之拒绝欠缺行政处分要件中的“直接对外发生法律效果”，公民创制提案者在此并非行政处分的相对人，而是公民自己行使立法权，成为特定立法事项或政策的决定者。
[12]二是行政处分对外发生的法律效果主要体现于对公民权利或义务的创设，而公民创制提案的准许与否实际上并未赋予或改变公民的法律地位，而系决定其是否有权取代立法或行政机关对特定事项决定的权限所以，拒绝公民创制提案的性质与一般行政处分中公民和国家间的关系不同，而应视为机关内部或机关间的争议事件，故应以适用地方自治团体机关间权限或其行使争议程序处理 将公民创制提案申请拒绝之诉定位为机关诉讼，较之以行政处分为前提的课予义务诉讼更具合理性和可行性，在德国学界和实务界得到普遍认可除了上述的“无对外之法律效果”的理论依据外，还有若干论据可供支持首先，创制提案的“人民团体”此时具有机关诉讼中的“机关地位”机关诉讼制度上的机关并非指具有权利能力，亦非指法律上具有独立权能的单位，而是指在组织上具有独立性的单位，其不受机关管领者（Organwalter）更迭之影响，而被赋予管辖权资格，能以自我责任实现组织的功能，故具有功能和制度两个特征[13]功能特征是指任何机关都具有特定的管辖权，在该管辖权限内完成组织的目标与任务；而制度特征旨在强调有一定的组织和运作机制对于创制提案的“人民团体”，具有特定的管辖权，即为特定领域内之立法，符合机关的“功能”特质；其在立法提案过程中均有一定的组织和程序机制，如有相应的负责人和提案申请组织流程等，故亦符合机关的“制度”特征。
由此，创制提案的“人民团体”具备了机关诉讼的主体条件其次，创制提案的“人民团体”（根据德国实务界及学界的通说）实质上为一立法机关，具有特定的立法权——有权直接参与宪法所规范国家机关之意志形成，该种权力属于“值得保护的机关权利”（Organsrechte）之范畴，后者为机关在自治领域内依法所享有的该机关及其成员的参决权这种参决权及其所形成的“参决地位”是各邦立法明定予以保护的第三，这种受法律保护的自主参决权遭到主管机关（立法机关或受其决定的行政机关）的拒绝，其参决地位亦由此产生动摇，即这种“组织体上的权利”（Organschaftliche Rechte）受到了其他机关的侵害[14]此外，由于公民投票诉讼在德国地方自治层次属于行政性质而非宪法性质，故在行政法院审判权本质上并无各邦层次公民投票诉讼之宪法性质所决定的“预防性抽象规范审查”之情形下，地方自治层次的公民创制提案申请拒绝之诉，其审查重点固然不可落脚于抽象审查故有鉴于公民创制提案申请拒绝之诉已符合主体、权利法定、权利受侵害等德国地方自治层次机关诉讼的三个要件，将其适用于地方自治团体机关间权限或其行使争议程序处理，实为合理的定位 公民创制提案拒绝之机关诉讼的具体内容[15]——诉讼种类与诉讼主体。
德国地方自治层次的公民创制提案申请拒绝之诉视为地方自治团体机关间权限或其行使争议性质的行政诉讼，并无特定的诉讼种类而系直接适用行政诉讼法的一般诉讼种类由于拒绝公民创制提案申请非为行政处分而是机关间争议，故可以考虑无须经诉愿先行程序而提起的一般给付诉讼及确认诉讼若提起一般给付诉讼，人民团体可以请求行政法院判令行政机关为行政处分以外的其他非财产性给付；如提起确认诉讼则系确认公法上法律关系成立与否而依据德国《联邦行政法院法》第43条第2项，确认诉讼具有补充给付诉讼之功能，故不得将二者合并起诉如何在这二者中进行选择，则应立基于诉讼目的[16] 德国公民创制提案申请拒绝之诉中原告资格的确认较为复杂在各邦相关法规中，认定公民创制提案申请拒绝之性质为行政处分的邦—巴登．威登堡和萨克森．安哈特，皆在各自的地方选举法中规定任何一位提案人均可以自己名义经诉愿先行程序后提起课予义务诉讼，而其余各邦及地方自治层次的公民投票立法皆无类似规定依据通说，此时提案人全体拥有机关地位，故理论上应以全体提案人为原告起诉不过，通常在人数众多的情形中，为使诉讼程序得以低成本高效地启动，实有赋予特定少数人诉讼权能以代表全体提案人起诉的必要——在明定了提案人数门槛的基础上。
且依据德国《联邦行政法院法》第62条第2项之规定，此时人数众多的提案人亦无诉讼能力（Prozessfaehig），须由其中的一人或数人作为全体提案人的名义代表起诉与被诉[17]在德国各邦及多数地方自治层次的公民投票立法例中，均规定设置全体提案人的代表，但亦有少数邦在地方自治层次的公民投票立法中未设此规定关于设置代表人的立法例，多规定其有权在主管机关驳回公民投票提案时代表全体提案人提起宪法诉讼或行政诉讼而公民投票提案者依德国《联邦行政法院法》第61条第1款的规定一般具有参与诉讼程序的能力，即为诉讼参加人——这是德国实务上的普遍见解，但该类诉讼之权限及诉讼能力依德国《联邦行政法院法》第62条第3项规定，仍属法定代表人所有 对于全体提案人之代表人的法定地位，德国行政法院的经验认为，此时其有权独立行使机关权利与义务并为意思决定，不受个别提案人意见的影响这种观点引起了学界的普遍批评，后者认为固然有必要设置代表人，并赋予一定的权限，以便于推动公民投票程序的进行但另一方面也不可因此忽略公民投票是人民。