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1、单击此处编辑母版标题样式单击此处编辑母版副标题样式*1专题三 立法回避制度 为确保立法公正，维护我国的法制统一，减少立法冲突，就应诉求于一定的制度设计，比如公众直接参与的立法制度、立法公开制度、立法听证制度等。在我国有关法律制度中以及立法实践中以上这些制度基本上都有所确立，但这些制度还不足以保障立法的公正、公平、合理，不仅在于这些制度在我国还有待进一步的完善，还在于制度设计还不周全。除以上的制度外，还应在立法中确立立法回避制度，构筑起完善的立法公正的制度保障体系。17.1 立法回避制度的法理基础立法回避制度是指享有立法权的机关或其组成人员在立法过程中，因其与所制定的法案或所处理的事务有利害关系
2、，为保证立法实体结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请、立法工作人员的请求或有权机关的审查决定，一定的职权机关依法终止其职务或职权的行使并由他人代理的一种法律制度。 法律回避制度源于人类对应受公平对待的自然本性，“人之所以为人，是在于他要求受到公平对待那种与生俱来的期待。”(章剑生著：行政程序法基本理论，法律出版社2003年版，第131页。)回避制度最早的法理基础应该追溯到英国普通法中确立的自然公正原则，自然公正原则的一项基本内容就是：“任何人或团体都不得在自己有关的案件中担任法官。”它最早是适用于司法程序中，它是指“法官在某个案件个拒绝行使审判权的一种特权和义务。由于法官与某一方当事人存在
3、亲属关系或因案件的结果可能产生与其有关的金钱或其他利益，他可能被怀疑带有某种偏见， 在美国，作为普通法基本原则的自然公正，在被麦迪逊替换成为“正当法律程序”写入他起草的权利法案后，成为美国宪法修正案中引人注目的条款。如同英国一样，“不能作为自己案件的法官这个原则，首先适用于司法程序，以后扩张适用于行政程序。但行政程序又有其自身的特点和需要，这个原则在行政方面应用的标准，可能不完全和司法程序相同。”1这实际上说明，自然公正原则也好，正当法律程序在不同的领域有不同的要求和适用标准。 1 参见王名扬著：美国行政法（上），中国法制出版社1995年版，第458页。 根据美国最高法院的灵活解释，正当法律程
4、序不仅适用于司法程序、行政程序，而且还适用于立法程序。正如美国法学家彼得哈伊所说的：“正如权利法案的许多方面已合并在第14条修正案的正当程序条款中从而约束了州一样，这一修正案的不歧视规定的许多的委托和禁止，由于在司法上已合并到宪法第五条修正案的正当法律程序条款中，因而也约束了联邦立法” (美彼得哈伊著，沈宗灵译，美国法律概论，北京大学出版社1997年版，第2526页。)在美国，正当法律程序在立法过程中的运用主要是在听证程序中。“正当法律程序是一个灵活适用的程序，只要求某种形式的听证，不要求固定形式的听证。然而任何一种听证形式，必须包含正当法律程序的核心内容：当事人有得到通知及提出辩护的权利，是
5、否具备这两种权利是区别公正程序与不公正程序的分水岭。”( 王名扬著美国行政法，上册，中国法制出版社1995年版，第410页。) 自然公正原则、正当法律程序是回避制度的最根本的法理基础。正如自然公正原则与正当法律程序在司法与行政程序的运用当中有不同的要求和适用标准一样，在立法过程中，作为回避制度法理基础的自然公正原则与正当法律程序也有不同的要求与适用标准。笔者认为，在立法回避程序中，自然公正原则以及正当法律程序最基本的要求与适用标准是立法者的中立地位，违背了中立性要求则构成违反自然公正原则以及正当法律程序原则。 立法者的中立性是自然公正原则以及正当法律程序原则对立法者的最基本要求，也是立法过程中
6、最低限度的公正要求。 按照立法学的解释，立法者“既是一个集合与整体的概念，指的是立法机关和其他作为立法主体的机关和组织；也是一个单一的、个人的概念，指的是构成立法主体的一个一个的人。”(周旺生著：立法论，北京大学出版社1994年版，第315页。)在立法回避程序中所指的立法者包括以上两种，即作为组织的立法机关以及作为个人的立法机关的组成人员都应该在立法过程中保持起码的中立地位。中立性主要适用于司法裁判当中，它要求司法主体是超越两造利益的中立者，能够在“两造俱备”的情况下，居中裁判。这种“中立性”包括三方面的含义：与自身有关的人不应该是法官；结果中不应含纠纷解决者个人利益；纠纷解决者不应支持或反对
7、某一方的偏见.( 参见美戈尔丁：法律哲学，三联书店1987年版，第240-243页。) 在立法过程中，立法者中立性的基本要求有以下方面：第一、立法者给予不同的立法参与主体平等参与的机会，对各方的主张、意见、所持利益予以同等关注；第二、立法者不应有支持一方，反对另外方的预断或偏见；第三、立法者不得以语言或行为表现出偏见；第四、立法者不得进行可以被认为影响立法决策的公正性的公开或非公开的评论；第五、在处理本部门、本地方的利益与整体的、国家的利益关系时要公正权衡，不应为自己本部门、本地方谋取利益，等等。17.2 立法回避制度适用的范围 在立法过程中确立回避制度，就必须要解决回避制度适用的范围，即解决
8、在什么样的情况下适用回避制度问题。 首先我们来简要考察各国立法实践中立法回避适用的范围。从世界各国的实践情况来看，立法回避的范围主要发生在立法听证过程中。立法听证是立法主体在立法活动中，进行有关涉及到公民、法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，由立法主体听取意见的程序的法律制度。立法听证的回避一般是指主持 听证与调查的人员不能做到公正无私或者有失自己的职责而被当事人或利害关系人申请而由立法听证的组织机关决定终止其职权行使而由他人代理的一项程序性法律规则。如美国联邦行政程序法第556条b款规定：“主持听证的官员和参加裁决的职员，必须不偏不倚地执行职务，主持人或参加人在任何时
9、候可以主动回避，对回避申请应诚实地及时地用宣誓书提出，并充分说明主持人或参加人存在个人偏见或其他不合格的情况的陈述的声明，行政机关应将其作为整个案卷和裁决的一部分予以决定。”在我国地方立法听证程序的设计当中，也有关于 立法听证回避的内容，比如，在中国深圳，“听证组织由市人大专门委员会（如计划预算委员会）半数以上的组成人员组成，专门委员会的主任委员或副主任委员担任听证主持人。组成人员与听证事项有直接利害关系的应当回避。”( 参见杜钢建：议会立法听证程序刍议，载王晓民主编：议会制度及立法理论与实践纵横，华夏出版社2002年版，第129页。) 根据各国的立法实践，立法听证过程中的回避适用对象主要是立
10、法听证主持人、立法听证员、书记员等。立法听证过程中的回避 事由主要有两项：一是主持听证的人员或调查人员怠于行使自己的职权；二是主持听证的人员或调查人中在听证过程中明显偏袒另一方，不能做到公正行使职权。一般情况下，听证主持人的回避由立法机关决定；立法听证员、书记员、调查人员等的回避，可直接由立法听证主持人决定。（参见汪全胜著：立法听证研究北京大学出版社2003年版，第61、128页。）因此，各国的立法回避制度多适用于立法听证程序中，适用的对象仅为立法听证参加人（不包括听证当事人及其代表人、立法听证利害关系人），它只是立法过程中的一个阶段或环节（只是在适用立法听证的情况下），因此，这种立法回避制度
11、又称为立法听证回避制度。 然而，笔者认为，除了建立与完善立法听证过程中的回避制度以外，还应在我国建立另外一种类型立法回避制度。与立法听证回避制度相比较，这种立法回避制度则是对整个立法主体而言的，回避的对象应是整个立法主体而不是构成立法主体的单个个人。回避的事由则是立法主体该项事项的立法与其本部门、本单位有直接的利害关系，不利于确立公正的立法程序以及公正的立法结果。回避的方式则是由享有对该立法主体监督权的国家机关在履行监督过程中对该项法案的制定可能引起不公正影响时而作出的回避决定，有时也可能由该立法 主体认识到进行某项立法时有可能产生不公正的结果时，而主动向有权机关申请回避并提请有权机关进行该项
12、事项的立法。比如，国务院的部、委、直属机构享有法律法规规定的规章制定权，但是在其制定某一事项的行政规章时，认识到该规章的制定可能产生不公正的结果，或者作为其上级机关国务院在行使监督权过程中，发现该规章如果交由其部门制定将有可能产生不公正的社会影响时，而作出决定，该规章的立法主体应回避。并由国务院来行使该项规章的立法权的情况。这种立法回避制度可以称之为立法机关的回避制度。 为什么要建立立法机关的回避制度呢？ 笔者认为，建立立法机关的整体回避制度主要是用以防止部门对口起草或立法为本部门谋利益的立法行为，也就是要防范行政立法的部门利益倾向。行政立法“部门利益”倾向就是讲是某些行政部门利用其掌握的国家
13、立法资源，在协助国家制定有关法规草案时，在法规中不适当地强调本部门的权力和利益，力图通过立法来维护、巩固和扩大本部门的各种职权；同时则尽可能地减轻和弱化本部门应当承担的责任与义务，概括起来就是：权力部门化，部门利益化，利益法规化。（ 汪全胜著：行政立法的“部门利益”倾向及制度防范，载中国行政管理2002年第5期。）行政立法“部门利益”倾向与行政部门直接参与涉及该部门利益的法律草案的起草与制定有关，这样既当“裁判员”又当“运动员”的结果，是一些法律法规带有部门利益痕迹的不可或缺的原因。如果在这个环节上建立“立法回避”制度，规定只要与所制定的法律法规有利益关系的行政部门不得参与该行政立法的起草与制
14、定工作，由其他部门或者委托专家起草等，在一定程度上可以有效剔除部门利益在行政立法中的体现，使立法更公平。 根据立法回避程序适用的情形，我们可以根据不同的标准将其作出简单的分类： 第一、根据立法回避适用的对象来看，立法回避分为作为立法者个人的回避和作为立法者组织的立法机关（指享有立法权的国家机关）的回避。作为立法者个人的回避是指立法者在立法过程中不能公正地行使职权，而由利害关系人申请或自己主动申请要求回避的情况。作为组织的立法者即立法机关的回避是指立法机关制定、修改、补充和废止的法规范性文件同本部门、本单位的利益有利害关系，为维护法律法规制定的公正，由立法机关主动申请或由其他有权机关审查决定的回
15、避的情况。 第二、根据回避程序适用于立法过程来看，立法回避有作为立法过程的某一个阶段的回避和作为整个立法过程的回避。作为立法过程的某一个阶段的回避是指立法者在立法过程的某一个阶段中不能公正地行使其职权，而由利害关系人申请或自己主动申请要求的情况。在这种回避程序中，立法者只能是个人，而不能是作为组织的国家机关，因为作为组织的国家机关行使的立法权是根据法律规定的，在其法定权限内进行的立法不存在整个立法机关回避的问题。作为整个立法过程的回避是指立法者因将制定的规范性法文件与自己本部门、本单位有直接的利害关系，为维护立法程序公正以及实体的公正，立法机关主动申请或由有权机关审查决定该立法机关回避而不参与
16、该项法案制定的情形。 第三、根据回避方式的不同，立法回避有自行回避、申请回避和审查回避三种情况。自行回避是指立法机关的工作人员认为自己与该项职权的行使有法律规定的回避情形时，向有关机关或其负责人提出要求回避处理的请求，由有关机关或其负责人对该立法人员的申请依法进行审查并做出是否准许的决定；申请回避是立法的利害关系认为立法人员或立法机关行使职权可能造成不公正之影响时，在立法过程或立法程序启动前向有关机关或其负责人提出要求该立法人员或立法机关回避访项立法的请求，有权限的立法机关或有关负责人依法对此 申请进行审查后做出是否准许的决定；审查回避是指有权机关在监督享有某项事项立法权的机关在行使该项事项立法权时，有可能造成不公正之影响，有权机关依此作出决定，该项事项立法权的主体对该项立法应回避，不再行使该项事项的立法权。17.3 立法回避的事由 回避制度的法理基础是“自然公正”原则，实行这种制度的目的是企求实现公正或者说保障公正，因此，有可能影响公正的事由都有可能构成回避的事由。考察各国的回避制度，发现有这样两个明显的特点：一是回避制度多适用于司法程序及听证程序，二是多数国家是通过列举的方式概括出
