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1、裁量基准在行政执法中的具体适用何谓裁量基准，我国学界目前尚未有统一的定义，有学者认为裁量基准是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。1也有学者认为裁量基准是为实现对法定裁量权的控制,裁量权行使者依据立法原则与立法目的,并综合考虑裁量权所涉及的具体事实将法律规范预先规定的裁量余地加以细化，并设定相对固定的具体判断标准。2仔细研究发现,这些定义虽有不同,但对裁量基准的核心理解并不冲突,表现为借助具体的、细化的抽象规则更好地同具体事实相衔接，通过这种细
2、化甚至量化的方式来抑制自由裁量滥用，是沟通抽象的法律与具体的事实之间的媒介。正是由于这种必然性,自2003年浙江省金华市公安局率先推出行政处罚自由裁量基准制度以及2004年国务院颁布全面推进依法行政实施纲要开始，裁量基准的制定开始风行于我国各级行政机关，甚至有学者冠之以“运动”一词,2009年的关于规范行政裁量权的指导意见征求意见稿下发后，更是进一步引发了各地对裁量基准制定的风潮。但正如黄学贤教授所言：“为了使该制度更加完善，学界不可一味推波助澜而应冷静思考，探讨其完善之道。”3目前学界对于裁量基准的许多理论问题都开始了积极探讨，但是笔者认为不应仅仅考虑如何从其制定过程、技术以及理论基础等方面
3、进行完善,还必须考虑到其救济问题。只有确保裁量基准能够得到有效地救济，换言之裁量基准在行政诉讼过程中得到有效地适用时，才能期望其得到真正有效地实施。裁量基准在行政执法中的法律效力是不言而喻的，但是在诉讼中的适用还有争议。有学者认为裁量基准不是法律，虽然其拥有公开、明确和可预测等特征，但只要在裁量权范围之内，对裁量基准的打破在形式上都是符合法律的规定和要求的。258实践当中，多数法院也是抛弃裁量基准而直接适用上位法。如2008年“云南省周文明案”，二审法院最后否定了裁量基准：云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定的效力。那么裁量基准究竟能否在行政诉讼当中适用以及如何适用呢？笔者认为在探讨裁量
4、基准在行政诉讼中的适用之前，必须先弄清楚裁量基准的制定机关，从而确定其性质，再进而深入探讨其适用效力以及如何具体适用问题,因此笔者下文中将从这四部分进行论述。一、裁量基准的制定机关关于行政裁量基准的制定机关，目前学术界和实践界都一致定位为行政机关。正如戴维斯所说：“行政裁量的程度通常应受到较多限制，一部分限制可以由立法者来做，但大多数任务要靠行政官员来完成”,这也是行政事务的专业性的必然要求。确定由行政机关制定基准之后，所面临的另一个问题就是：是所有行政主体均有权制定裁量基准，还是只有特定行政机关如高级别的行政机关才有权制定？目前我国行政裁量基准的制定情形比较混乱：有根据上级行政机关实行裁量基
5、准制度文件的要求而制定的情形，也有基层行政机关因执法需要而自发制定的情形。针对这种混乱的情形国务院法制办曾在第六次全国地方推行行政执法责任制的重点联系单位工作座谈会上作出如下设想：实行国务院垂直管理的行政执法部门，由国务院有关部门制定本系统裁量基准；实行属地管辖的行政执法部门，由省级行政执法部门制定本系统裁量基准在省级行政区域内实行；拥有地方立法权的较大市可以根据本地区实际，制定本区域的裁量基准，在本区域内实施。然而该设想看似理想，但并不可行，其初衷固然是为了保障裁量基准的统一性，但高层行政机关远离执法一线，其制定的裁量基准的适用性和针对性无法令人信服。正如黄学贤教授认为裁量基准的制定，不仅要
6、强调来自执法者的感性经验的知识，而且还要强调不同地方、部门的局部性知识，这就可能引发宏观层面上的法律适用的不平等，并危及国家法制的统一性。如果全国适用同样的裁量基准，那目前这种主要依据地方性知识和部门执法特色而出现的裁量基准制度，就失去了存在的必要性。3148那么,应该如何来处理这一矛盾呢？笔者认为正确的做法不应是简单的将基准的制定权回收于高层行政机关,正好相反,应向基层行政机关倾斜。因为只有更加贴近一线行政执法的基层机关才能更好地制定出合理的裁量基准。同时国务院部门及省级行政执法机关没必要制定裁量基准,只须就裁量基准的一些原则性问题做出一般性规定，至于更为细致而灵活的量化标准，则交由基层行政
7、执法机关根据地域差异并结合以往执法经验进行制定。同时针对目前我国各类行政机关都在制定裁量基准的混乱现象，应当明确要求，对于没有行政执法权和裁量权的机关无裁量基准制定权。这样,由相应上位法的规定保证了必要的统一性,而基层裁量基准又具有了必要的针对性和具体性，同时合理区分不同层级和性质的行政机关裁量基准的制定权限，不同的裁量基准自然会在不同的轨道上担负起规范相应裁量权的重任而不至相互撞车。4二、裁量基准的性质关于裁量基准的性质有不同说法，有学者认为裁量基准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，包括三个基本方面：裁量基准不是法规；裁量基准是行政法律规范的具体化；裁量基准是抽象的法规与具体的
8、事实之间的必要媒介。5也有学者认为裁量基准是一种软法,其不具有硬法的国家强制力和约束力，其“法律效力”是一种“软约束力”，主要是基于行政机关领导权或监督权而产生,并通过行政机关内部自我约束机制来实现。6相较而言，笔者更赞同王天华教授的观点，但却并非完全一致。首先裁量基准是由行政机关所制定，其必然是作为一种行政规则而存在,介于法律规范和具体行政行为之间;其次在上文笔者的设想当中，其制定机关主要是基层行政机关，因此裁量基准主要是其他规范性文件也可能是地方政府规章，具有事实上的外部性，在客观上能够作为具体行政行为的直接依据，具有法律的拘束力而不仅仅是作为抽象的法规与具体的事实之间的媒介而存在。同时要
9、想更深层次地探究裁量基准的性质，还必须追溯至其来源：为了实现形式意义上的法治统一，立法上赋予行政机关一定的裁量权，虽是一种常态，但却是不得已而为之，因此从这个意义上讲，“由行政机关规定较为详尽的裁量基准是立法延伸下来的未竟义务，是立法机关在立法中默示授权的行政机关必须承接的任务。”7可见裁量基准不仅仅是将行政法律规范具体化，更是一种“合理化解释的活动”，是对不详尽的立法进行解释的活动，是融合了行政执法者的执法经验和智慧的一种再创造。正如章志远教授指出的其真正使命是将法律赋予行政机关的广泛选择权”转化为“有限选择权”，亦即实现由“强裁量”向“弱裁量”的切换。8综上所述，笔者认为行政法律规范的具体
10、化或者是担当具体的事实和抽象的法规之间的一种媒介仅仅是裁量基准的一种外在表现形式而已，其本质是对行政规范的一种合理化解释，并通过这种再解释，将行政规范中所规定的“强裁量”转化为一种“弱裁量”，从而达到行政法律规范的具体化,进一步达到对行政自由裁量权的控制。三、裁量基准对行政诉讼的适用效力众所周知，根据行政诉讼法规定,我国行政诉讼中，审查的内容只针对合法性问题，对于合理性问题概不理会。也正因为如此,我国行政诉讼中对行政执法中的自由裁量都不予审查,而这也恰恰是最容易导致执法不公的地方，是裁量基准制定的原因所在。那么裁量基准在司法审查当中究竟是作为合法性问题来审查还是作为合理性问题而不予重视呢？换言
11、之,裁量基准能否在行政诉讼中适用呢？国外许多国家对于裁量基准都给予了对其进行司法审查的功能，如日本行政程序法中规定的裁量基准制度其基本作用之一就是通过设定裁量基准来给予司法审查一定的衡量标准。9但目前在我国不管是实践还是理论中都仍存在争议，实践中如湖南省行政程序规定明确指出裁量基准应当予以遵守，也就表明能够在行政诉讼中对裁量基准予以审查，而在2008年的周文明案中法院却抛弃了裁量基准而直接适用了上位法。理论界中如王天华教授认为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化,对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身，上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内
12、部规定。这就意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法。5127而黄学贤教授则认为我们既然肯定相应行政主体的裁量基准制定权，那么,就应该承认其法律效力。裁量基准对执法机关应当具有拘束力，如果不按照裁量基准行使裁量权，而又没有正当理由的,显然是违反了依法行政原则。3148而且裁量基准对行政相对人在事实上的影响力是客观存在的，其外部效力也因此显而易见。王锡锌教授也认为不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，裁量基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了
13、外部效力。然而笔者认为，裁量基准与司法审查的关系首先取决于裁量基准的性质,裁量基准它本质是对行政规范的一种合理化解释，通过对行政法律规范的再解释,达到对行政裁量权的控制。而“根据2001年国务院发布的行政法规制定程序条例以及规章制定程序条例的相关规定,行政法规的解释与行政法规具有同等效力，行政规章的解释与行政规章具有同等效力。”10因此，裁量基准同其相应的行政规范具有同等的效力。其次，裁量基准对行政相对人的权利和义务的涉及是显而易见的，这就必然导致其对相对人具有法律拘束的效果，正如余凌云教授所言：“基准在构筑裁量具体过程与效果的同时，也形成了对相对人权利义务处分的一种定式。由内而外的样式，不断
14、重复、中规中矩，也就变成了法的规范。”776最后则是裁量基准的合法预期问题。裁量基准制定以后不仅仅是在内部运行的，还必须公之于众，这是裁量基准的公开性和明确性特征所必然导致的，而其一经行政机关制定并予以公布，行政相对人则不可避免的对其产生合法信赖，并预期到有关行政机关会据此处理与自己有关的行政案件。因此这种信赖是善意的,就应该得到法律的保护,如果因为该信赖行为进入行政诉讼当中,法院也必须保护这种善意的信赖，适用裁量基准。综上所述，笔者认为不管是基于裁量基准的性质，抑或是合法预期的要求，都应该在行政诉讼当中适用裁量基准。四、裁量基准在行政诉讼中的具体适用在肯定了裁量基准在行政诉讼中的适用效力之后
15、，我们必须面对的就是具体如何适用问题。笔者认为可以归纳为以下三个问题：第一、裁量基准同上位法冲突时如何取舍？第二、上下级行政机关制定的裁量基准冲突时如何取舍？第三、裁量基准的逃逸问题。首先针对裁量基准同上位法冲突时取舍问题，上文中笔者指出裁量基准是一种对行政规范的合理化解释。换言之可以将裁量基准视为对行政规范也即上位法的一种合理合法的解释，因此其首先要遵守的就是不能超出上位法本身的范围，不能规定法律规范本身没有规范的事项，不能设立法律规范本身没有的权利与义务等。一旦裁量基准违反了上位法的规定，法院则应适用上位法的规定，但是所谓的违反上位法的规定并非简单地指同上位法不一致。裁量基准既然是对行政规
16、范的解释，则其同原法律条文相比必然更加具体和详细化,只要其规定内容没有超出上位法的范围或参杂了与上位法宗旨无关的事项等就不应视为违反上位法的规定，这时适用的就应当是裁量基准而非上位法。如在周文明诉文山交警案中，作为裁量基准的云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定其规定的内容是在道路交通安全法范围当中，不能认定为违反上位法，所以应该适用的是暂行规定而非道路交通安全法。另外须指出的是，法院作为一个被动的司法审查机关不应主动对裁量基准的合法性进行审查，只有在诉讼当事人提出该诉讼请求时才能依法对其合法性进行审查。其次关于上下级行政机关制定的裁量基准冲突时适用问题，在上文笔者设想中将裁量基准制定主体尽量下移至具有直接执法权限的基层执法部门，主要为市、县两级行政执法机关,由基层执法部门制定更贴近执法现状的裁量基准，而国务院部门及省级行政执法机关等上级机关只就一些原则性问题做出一般性规定，保证裁
