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1、法律行为概念与法学方法摘要在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国,产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活
2、不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。耶林1一问题及其限定一个比较法上的争议问题“法律行为”一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；“大陆法系民法学中辉煌的成就”。4庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。5如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨比较法导论第2卷为例。在
3、这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为、双务合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的。学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约区分开吗？用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。“
4、法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具，它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。6德国法学家乌拉沙克也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。7从立法上看，除了英美法系国家外，彳艮多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在民法通则的起草过程中，对采用不
5、采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终民法通则还是接受了这一概念和制度。8在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。问题及其限定本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨
6、论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度，民法通则也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一
7、概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。二、法律行为概念在德国法上的源起法律行为概念的起源弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，Rechtgeschafte一词才确立。9在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特，在1748年的著作中借用过拉丁文ac
8、tusiuridus和delaratovoluntatis,表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actusiuridus定义为“设定权利和义务的行为”。10但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果。在日尔曼的普通法一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟，在1807年的供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论一书中,他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”11在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第
9、一卷是“总则学说”，紧接着“权利”的是“行为”。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”使用的。12该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：第六章关于行为1.行为的一般规则关于意思的确定关于意思的表示2.关于法律行为13海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在现代罗马法体系第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法采用了这
10、一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的萨克森王国民法典采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作战争与和平法中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。14之后，在18世纪，沃尔夫首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。
11、15后来，萨维尼在当代罗马法体系中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。法律行为的语用学考察“法律行为”的德语是Rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”和“行为”这两个词合成。中间加了一个连词符s.法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。16而在德文中，表示行为最常见的词语也是Handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的德语辞典中揭示Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigun
12、g,Taetikeit,Arbeit,Gewerbe,BerufErgebnis,AbschlusseinermitGeldverbundenen,Taetigkeit,Handel,Absartz,Verkaufen,Aufgabe,Auftrag;Verkaufsstell,Gewerbeuternehmen.”17另一本英德德英辞典则把Geschaeft”解释为shop”和“business”。18而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubtenHandlungen一词。可见，在德文中，“Geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。在德文中，表示“法律行为”
13、的另外一个词语是“Rechtshandlung.但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是与法律行为相对应的概念”，Rechtshandlung一共包括三种：事实行为，通知，原宥。19另外，在德语中，Rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。可见，Rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“Rechtseschaft一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unterLebenden,“vonTodeswege廿、ehelicheL
14、enbensgemeinschaft等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来在萨维尼那里，法律行为的定义是：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”20这一定义为后来的民法学家所接受。如拉伦兹和沃尔夫认为，法律行为是指“以发生私法上的效果为目的的，促成个人私法关系变动的单个人或者多数人的单个或多个有内在关联的行为。这些行为的目的追求发生私法上的效果，改变或者引起具体的法律关系。每一个人都通过法律行为，与其他人发生法律关系。法律行为住所产生法律效果，不仅仅是因为法律的规定，而是首先因为当事人意欲如此。”21可见，在德国民法学中，法律行为的界定因素有两个：一是当事人的表意
15、行为的存在；二是当事人的表意行为的目的是要发生私法上的法律效果。顺便指出，德国法学对家法律行为的这种界定，是德国法认定物权行为独立性一个前提，也是德国法将买卖合同中的履行行为不解释为买卖合同的结果，而是解释为独立的物权行为的前提。三、法律行为的概念与理性法学派的体系方法法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。22理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法，其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。从法学方法上看，法律行为概念的出现与德国当
16、时的理性法学有千丝万缕的联系，甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。理性法学派形成的背景理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致，不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。一般认为，就智识方面而言，启蒙的中心是在自然科学巨大成就的激发下，寻求知识确定性的努力。如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。因为启蒙运动，按照韦伯的说法，实际上是一种对世界所做的“怯魅”。所谓“魅”，可以理解为一切不能够被实证的东西，本来经受理性检验的一切，比如宗教、传统的价值观念等。在经过理性的过滤后，科学成为唯一有价值的东西。在启蒙时代，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”
