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1、合同的生效摘要：所谓合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘谨力也就是通常所说的法律效力。合同的生效是合同法中的一个非常重要的制度它的重要性不仅在于它使合同发生了法律效力可以使当事人到达其所望的效果而且在于它与一系列的合同制度有着严的联络如与合同的成立。合同的成立与生效常常是严联络在一起的。当事人订立合同的目的就是要使合同产生拘谨力从而实现合同所规定的权利和利益假设合同不能生效那么合同等于一纸空文当事人也就失去了订约目的。从理来看假设当事人根据法律的规定订立合同合同的内容和形式都符合法律规定那么这些合同一旦成立便会自然产生法律拘谨力；从法律上来看合同的成立和生效的要件也是不同
2、的合同生效的要件使判断合同是否具有法律效力的即使合同已经成立假设不符合法律规定的生效要件仍然不能生效。无是在理上还是在理中我们都应当很好地把握合同的成立与生效的区别合同生效的要件及其效力只有这样订约当事人才可以更好地保护自己的合法权益是合同确实可以到达当事人所望的法律后果。关键词：合同的生效、合同的生效要件、合同的成立、合同的效力一 所谓合同的生效是指符合法定生效要件的合同便可受到法律的保护并可以产生当事人所望的法律后果。我国?合同法?第44条明确规定：“依法成立的合同自成立时生效。合同的生效便意味着合同的有效亦即合同具有法律效力。有的认为有效与生效在侧重点上有别有效与否重在对合同定性是对处于
3、某一状态合同的法律性质进展评价即在该时合同是否有值得法律保护的理由存在。而合同生效与否侧重在合同某时段是否已有受法律保护的状态即一方有无依合同恳求对方履行义务的权利存在。因此生效与否应以有效与否为前提有效要件全部具备的情况下合同也即发生效力合同有效要件未具备的合同必然不生效。我认为对有效与生效这两者其实没有区分的必要假设确实要区分两者我认为生效乃有效之前置阶段而已而并不是生效与否应以有效与否为前提。由于我认为有效与生效并没有区别因此在下文中两者是通用的。 二 合同的生效要件已经成立的合同只有具备法律规定的条件才可以发生法律效力。这些条件也就是合同有效的条件是判断合同是否具备法律效力的。由于合同
4、法的主要功能在于鼓励交易并以此来促进交易的开展这就要求合同法对合同的生效要件不能规定的太苛刻如不适当地进步对行为才能的要求。另外对合同的生效要件也不能规定的过于宽松要在鼓励交易和维持良好的经济秩序之间把握好一个度。那么样的合同生效要件才是比较合理的呢？一衡量合同生效要件是否合理的要素1对行为人资格的考察。合同的成立要经过要约和承诺在这两个阶段之中缔约行为人互相之间要不断进展讨价还价以为自己或被代理人谋得最正确利益。假设对行为人的资格不加以任何限定就会在一定程度上影响到交易的进程和交易的效果。但对这种资格的限定又是有一定的限度的它不必要求行为人必须是完全民事行为才能之人。因为对于资格的限定过于严
5、格将会使一局部人被拒之合同外虽然他们可以通过代理制度为自己谋取利益但是被剥夺了成为缔约行为人的时机。当然对行为人资格的限定还有可能是对其行为才能的进一步要求如从事外贸进出口合同业务的企业必须获得批准的外贸经营资格因为需要对一些特殊行业当事人的资格进展限制。另外从合同的订立到其成立、生效、消灭是一个过程在这个过程中行为人的民事行为才能不可能总是固定不变的他可能由一个具有相应的民事行为才能之人变成一个不具有相应的民事行为才能之人。面对这样的情况我认为应当以合同的生效之时为界点只要行为人在合同的订立到生效之前这个阶段中即缔约时具有相应的民事行为才能即可没有必要要求其在整个过程中都具有相应的民事行为才
6、能。2对行为人意思表示的考察。合同原那么是合同法中的一个根本原那么当事人可以通过与别人订立合同为自己设定权利和义务。在合同生效之后当事人必须按照合同的规定来行使自己的权利和义务。因为“合同即法律合同生效之后对当事人产生一种拘谨力。假设行为人在缔约时意思表示不这本身就是对合同原那么的违背此外还影响合同的履行情况。在这种情况下合同法假设仍然要求当事人必须按照合同的要求来履行合同这不仅与法律所追求的公平正义目的相违犯而且对当事人来说合同就如同一把无形的枷锁它不仅对当事人在物质上受到了损失而且在精上也受到了伤害。因此对行为人的意思表示绝不能仅仅是达成一致而且必须是意思表示。3对合同内容的考察。主要是从
7、合同的适法性方面来进展考察。合同的内容是由权利、义务条款构成的是当事人意志的外在表现。只有当事人的意志通过某种外在形式表现出来时我们才可以判断其是否符合法律的规定。1804年的法国民中意思自治原那么成为合同法中最重要的根本原那么在长达百年的时间内其一直被奉为的、不可动摇的法律准那么。随着社会经济的开展人们发现根据契约原那么法律无权对合同进展干预这对的社会经济秩序和社会公共利益造成了严重的损害因此契约由绝对向相对转变。法律是人们的行为准那么社会是人们的生存环境行为人在订立合同时不得不考虑法律和社会对其行为的可承受性。法律是意志的表达是绝对不允许被人们任意践踏的否那么将有损法律的威严。必须注意到的
8、是法律分为强迫性和任意性。强迫性不允许当事人违背否那么将会导致法律的全然否认性评价。任意性又称受权性并不要求当事人执行它只不过为人们提供了一种可供选择的行为形式。因此缔约行为人不得违背的是强迫性。公序良俗原那么同样要求行为人在缔约时不得损害社会公共利益。4对合同标的的考察。合同的标的是合同的权利、义务所指向的对象当事人在合同中规定的一系列权利和义务都是围绕着合同的标的而订立的。假设合同的标的不确定、不可能那么当事人订立合同的目的根本无法得到实现。因此对合同的标的必需要确定要可能。5对合同的形式的考察。在民法理界中有局部学者主张在涉及到物权变动的合同当中登记乃合同的生效要件对此我认为有商榷之处。
9、与交易是不同的应当加以区分。属于物权变动的范畴是否完成原那么上不应当影响到交易本身而只是影响到物权的设立和转移。但长以来我国对物权变动产生了一种误解认为未经登记不仅导致物权不能发生变动而且会导致合同本身不能生效。例如担保法第41条规定当事人以本法第42条规定的财产抵押的应当抵押登记抵押合同自登记之日起生效。据此未登记手续将导致抵押合同无效。此种做法就混淆了合同的效力和的效力。本身以合意的有效存在为出发点其指向的目的是物权变动但其本身不能合同的效力。假设采纳了登记与交易分开的观点只要当事人之间达成了合意即便没有完成登记手续也应认为合同已经生效当事人可以在事后补办登记手续 。这就可以促进许多交易。
10、相反假设将登记与交易混淆。那么即当事人之间达成了合意而没有登记手续合同当然被宣告无效从而使许多不应当被消灭的交易而被消灭。因此在我国将来的民中要严格区分登记和交易。还有一局部合同还必需要经过审批才可以生效审批不同于登记。审批是针对详细的法律行为而言的它是就法律行为本身能否成立或生效作出的一种判断。除律有特别规定审批应作为法律行为的行使要件在没有进展审批以前当事人尽已经达成协议但不能认为合同已经成立。综上我下面将对合同的生效要件进展详细的阐述。二合同生效的一般要件合同的一般生效要件是指合同发生法律效力普遍应具备的条件。合同是双方或多方的民事行为有效合同是合法的民事行为即民事法律行为因此民事法律行
11、为应具备的条件也就是合同生效的一般条件 。?民法通那么?第55条规定：“民事法律行为应当具备以下条件：(1)行为人具有相应的民事行为才能；(2)意思表示；(3)不违背法律或社会公共利益。详细言之如下： 1行为人在缔约时具有相应的民事行为才能 民事行为才能是指民事主体以自己的行为设定民事权利或者义务的才能。合同作为民事法律行为只有具备相应民事行为才能的人才有资格订立；不具有相应的民事行为才能的人所订立的合同为效力待定的合同。但不具有相应民事行为才能的人可以通过其法定代理人订立合同。行为人具有相应的民事行为才能是指订立合同的行为人具有订立合同时相应的意思表示才能而非指合同的当事人具有相应的民事行为
12、才能。这也就说明行为人可以是合同的当事人也可以不是合同的当事人即行为人可以与合同的当事人为同一人也可以出现不一致的情形。例如甲为乙之代理人甲以乙的名义与丙订立了合同但甲只能为行为人而不能为合同的当事人真正的合同当事人是乙和丙。正是由于代理制度的介入才使得那些欠缺相应的行为才能或专业知识的人也可以成为合同的主体以维护和实现自己的权益。所谓“在缔约时是指合同成立时。假设当事人在缔约时不具备相应的缔约才能待缺乏相应的缔约才能障碍消除后在合同履行到来之前尚须经追认方能使合同生效。假设当事人在缔约时具有相应的行为才能而在订立之后丧失了此行为才能此时要根据详细的情况来进展分析或者继续履行合同或者终止合同的
13、履行。对行为人在缔约时具有“相应的民事行为才能我将分为三种情况来进展说明。第一就自然人而言又可以分为两种情况。(1)当行为人与合同的当事人为同一人时具有完全民事行为才能人当然可以成为合同的主体；限制民事行为才能人施行的与其年龄、智力或精状况相适应的合同行为或使其法定代理人同意的合同行为时可以作为合同的主体；无民事行为才能人施行的承受奖励、赠与、报酬等纯获利益的合同行为时也可以作为合同的主体。另外无民事行为才能人为满足日常零用的小额购置也认为是有效的。上面为自然人为适格的当事人之情形。假设自然人为不适格的当事人典型的就是限制民事行为才能人、无民事行为才能人所订立的其所不可以进展的民事行为此时他们
14、所订立的合同为效力待定的合同须经其法定代理人追认之后或其获得了相应的民事行为才能方可成为有效的合同。(2)当行为人与合同的当事人不一致的时只要代理人行为人具有相应的民事行为才能且有代理权那么其所订立的合同对被代理人合同的当事人即发生法律效力。第二就法人而言我国?民法通那么?第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。由此规定可以看出我国民法通那么规定法人仅于目的范围内享有权利才能。但是在现实生活中法人越权行为是较为普遍的如一家家用电器商场从事钢材购销活动等等。对于法人越权行为在早立法尤其是英国普通法时代是绝对排挤的其效力是绝对无效的这就是英美法上的“越权无效原那么。而在现代立法
15、与理中越权行为逐步呈现出一种由绝对无效到相对无效甚至完全有效的开展如许多州的公已明确废除越权行为无效原那么这表达了价值取向由关注交易静的平安到关注交易动的平安的转变。而民法的精就是在情非得已的情况下不要轻易地认为某个行为无效否那么会带来很多消极后果特别是随着现代社会经济的飞速开展和交易的日趋频繁越权无效原那么的弊端也是日趋明显表如今：(1)严格要求企业在经营范围内活动严禁从事范围之外的活动就会使企业缺乏应变才能。(2)法律一律确认越权行为无效可能会造成不公平后果与法律所追求的公平正义目的相背离。如甲成心从事越权行为见无利可图又主张合同无效这清楚是一种恶意行为假设判决合同无效无疑就支持了甲的主张
16、从而起到了鼓励恶意行为的作用这显然与法的公平正义目的相冲突。(3)法律一律确认越权行为无效将有损于相对人利益不利于民事流转的顺利进展危及交易的平安。鉴于合同法的主要功能就是要促成交易并刺激经济的开展因此我认为对法人超越经营范围而订立的合同原那么上应当认为有效但可以列举一些无效的情况。由于法定代表人越权是法律关系的问题而超越经营范围不是一个的问题它都是外部的问题所以不能从合同法第50条之规定法定代表人越权是有效的推导出法人越权也是有效的列举一些无效的情况是必要之举。现行的解释规定“当事人超越经营范围订立合同人民不应因此认定合同无效。但是违背限制经营特许经营以及法律行政法规制止经营规定的除外。我认为这样的规定是比较合理的。第三就不具备法人资格的其他组织而言只有经依法登记才能施行相当的合同行为时才可以成为合同的主体。由于它不具有完全承担责任的才能应由成立该组织的法人或自然人最终承担民事责任。2意思表示意思表示是指
