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1、第五讲 履行障碍履行障碍履行障碍：合同履行遇到障碍，无法正常开展，如自然灾害、债权人迟延等。其中最重要的是债务不履行，即债务人不履行约定或法定的债务。该行为本身即具有违法性，但债务人可通过证明存正当事由排除违法性的推断，如同时履行抗辩权的存在。债务人主观是否具有过错，其不履行是否具有免责事由，都不考虑。债务不履行又可分为以下两类：债务人不履行给付义务，致使债权人履行利益受到损害。债务人不履行附随义务，致使债权人固有利益受到损害。我国合同法的违约责任以违约救济手段为主，辅之以履行障碍（如第108、110、111条）。以义务违反为中心损害赔偿为最后救济手段义务违 反给付不能给付迟延瑕疵给付保护义务
2、违反损害赔偿可归责性我国合同法确定的债务不履行体系 不履行不完全履行（含履行迟延）期前违约违约责 任继续履行采取补救措施损害赔偿解除履行不能的除外 合同目的落空（催告无果/无需催告/其他）恢复原状终止履行其他补救措施我国合同法规定的救济手段 合同法第107、94、111条继续履行采取补救措施赔偿损 失解除修理重作更换减少价款或报酬未履行已履行不问履行与否履行不能一、涵义1. 涵义：作为债权之客体的给付不可能状态。广义的给付不能：本来的履行、给付的目的全部或部分不能够实现的状态，而不问此种不能的发生是否可归责于债务人。狭义的给付不能：给付不能可归责于债务人的情形。通常指的是广义的给付不能。立法：
3、合同法第110条第1、2项；第117条、履行不能二、分类1. 事实上的不能事实上的不能（第110条第1项前段）：根据自然法则不能完成给付。例如，给付标的物被毁损，让与的债权消灭，承揽给付在技术上无法实现（生产永动机）。种类之债的事实上不能：全部种类都不存在或灭失，或者种类之债特定化之后且从此限制于债的关系的标的物灭失。目的实现：给付在事实上依然可能，但已无意义，因为给付结果已经通过其他发生实现。如呼叫救援拖车的抛锚车辆重新能够行驶，本应由主治医师作手术的患者已由助理医生成功完成手术，买卖物瑕疵已由买受人自己修复。目的挫败：在绝对期限交易时，债务人没有按照期限完成给付。履行不能2、法律上的不能法
4、律上的不能（第110条第1项后段）：债务人所负担的给付是被禁止的，或基于法律上的原因不可能。例如，合同由于法律、行政法规的强制性规定而无效（债务人负有义务实施构成刑事犯罪的给付）。再如，由于法律上的原因（如物权法定），债务人不能设立一个永久的地役权，或者债务人由于缺少处分权而不能完成给付。如果私法合同需要经过行政审批或许可，也会发生法律上的不能。这里是指合同订立无须许可，但合同履行仍需许可。但最终被当局拒绝。履行不能3. 自始不能与嗣后不能区分标准：给付障碍是否发生于合同订立时意义：德国法上自始不能的违约责任由第311a条单独调整，债务人缔约时不知发生给付不能事项并且对不知不应归责时（德国民法
5、典第311a条第2款第2句），原则上不承担赔偿履行利益。4. 主观不能与客观不能主观不能：给付只对债务人而言不能，如债务人没有足够财力。（出卖他人之物的债务人没有履行义务不构成主观不能，他必须没有能力完成这一义务）客观不能：每个人都不能完成给付，如出卖一个不存在的物。履行不能5. 全部不能与部分不能全部不能：给付标的全部履行不能，不可分给付。部分不能：给付标的部分履行不能，通常只发生于给付可分（根据当事人意思或交易习惯而定）。区别实益：民法理论区分自始的全部不能或一部不能，与嗣后的全部不能或一部不能，其效力有所不同。6. 一时不能与永久不能履行不能通常都是指永久不能。区别实益：一时不能原则上并
6、不消灭给付义务。履行不能7. 经济上的履行不能合同法第110条第2项后段：履行费用过高；涵义：考虑到合同内容与诚实信用原则，债务人的履行费用与债权人的给付利益（而非对待给付）显著不成比例。换言之，债务人为给付所付出的费用要显著高于给付为债权人带来的利益。在债务人方面首先应估计的是给付所必要的费用，它既包括支出的金钱与劳动力。具有决定意义的标准是债权人的给付利益。例如，修理一个已被淘汰租赁物的费用远远高于承租人对租赁物的使用利益时，构成经济不能。出租人可购买新型号租赁物以替代修理。债务不履行的法律后果给付义务继续履行解除可能履行履行不能替代给付的损害赔偿保护义务固有利益的损害赔偿返还与给付并存的
7、损害赔偿徒然支出费用的赔偿替代给付履行不能三、法律效果1. 直接法律效果事实上不能：原给付请求权从一开始就消灭或法律上不能（德民第275条第1款）。经济上不能：债务人提起抗辩权使得原给付请求权消灭（德民第275条第2款）。2. 间接法律后果次给付义务：代偿请求权、无免责事由的情形下（替代原给付义务）损害赔偿请求权、费用返还请求权对待给付义务：原则上根据双务合同义务（存续上的）牵连性来决定：一方义务给付不能，另一方义务应自动消灭。同时根据债务人是否享有免责事由而不同对待。合同解除（第94条第1、4项）履行不能2. 间接法律后果（1）代偿请求权立法例：德民第285条、“台民”第225条第2项我国法
8、律无规定，有学者认为应予认可。概念：债务人因与发生履行不能的同一原因，取得给付标的的代偿利益，债权人对于债务人可以请求偿还其代偿利益的权利。例 出卖物已经投保，或第三人毁损出卖物且负担损害赔偿义务。代偿请求权在代偿利益的价值高于原给付义务时具有实益，如出卖不动产被征收而致履行不能，由于土地升值而致征收补偿高于出卖价金。履行不能2. 间接法律后果（1）代偿请求权债务人所负担的给付根据债法关系在经济上已经归属于债权人，后者有权利要求得到代偿利益。如果代偿利益已经得到履行，债权人可以向债务人要求返还给付的代偿利益，如保险金。若代偿利益尚未履行，债权人可以要求债务人让与其对第三人给付代偿利益的请求权。
9、如已投保的出卖物毁损，买受人可向出卖人请求让与出卖人对保险人的保险金给付请求权。若债权人行使代偿请求权，则须履行对待给付义务。履行不能（2）对待给付义务 德民第326条第2款反面解释：可归责于债务人与不可归责于债务人的给付不能都会导致债权人对待给付义务消灭。1）给付不能不可归责于任何一方（如不可抗力）A. 风险负担双务合同义务在功能上的牵连性债权人对待给付义务消灭（德民第326条第1款第1句）。哪一方承担意外风险被称为风险负担（广义）在此涉及的是对待给付的命运，也称为对待给付风险或价金风险（狭义），就是通常所谓的风险负担。例 出卖的古画在合同订立后因不可抗力被毁，出卖人给付古画的义务给付不能，
10、买受人的价金给付义务也消灭。履行不能（2）对待给付义务 1）给付不能不可归责于任何一方A. 风险负担例外1：债权人受领迟延（第143条）例外2：买卖合同（第142条）、承揽合同的风险负担规则：风险负担随着标的物的交付移转买卖标的物交付后因不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失，买受人的价款支付义务依然存续。思考：当事人订立所有权保留的买卖合同，所有权自买卖价金付清后自动移转于买受人。但标的物之前已经交付于买受人，所有权移转义务尚未实现。问：若标的物于价金付清前因不可抗力毁损，买受人可否拒绝支付未付价款，并要求返还已付价款？履行不能（2）对待给付义务 1）给付不能不可归责于任何一方B. 部分给付不
11、能如果只存在部分给付不能，债务人只就不能的部分免去给付。例如，买受人在出卖人处订购特制葡萄酒100瓶，总价1000元。出卖的20瓶酒在交付前毁损。出卖人的给付义务仅限于剩余的80瓶葡萄酒。买受人不得拒绝这80瓶葡萄酒的给付（ 德民第266条规定债务人无权部分给付），因为这里的80瓶酒已经是全部给付。在部分给付不能的场合下，“剩余部分合同”的解除权要求，买受人证明部分给付时其给付利益丧失（德民第326条第5款、第323条第5款），履行不能（2）对待给付义务 1）给付不能不可归责于任何一方C. 所谓质上的给付不能如果给付标的物有瑕疵，也可能存在部分给付不能。例如，发现出卖物上有难以除去的瑕疵，出卖
12、人被免去的只是给付义务的质量。假设根据功能上的牵连性原则，买受人的价金给付请求权作为对待给付义务也会自动地相应减少。但立法者在这种情况下给予买受人选择合同解除与减少价金，以及（或者）损害赔偿（合同法第111条、第148条，参见德民第326条第1款第2句）。履行不能（2）对待给付义务 2）给付不能可归责于债务人债务人对给付不能具有可归责事由，例如机动车出卖人在订约后毁坏标的物，或者车辆在交付前由于出卖人过错发生车祸而毁坏。法律后果：对待给付义务消灭债权人可要求债务人返还已为之对待给付替代给付利益的损害赔偿请求权：内容为履行利益，即将债权人的状态恢复到如同合同适当履行的状态（第113条）。该赔偿请
13、求权与合同解除结合在一起，适用合同解除的哪一条规定？履行不能（2）对待给付义务 2）给付不能可归责于债务人替代给付利益的损害赔偿请求权代位说：由于损害赔偿替代成为不能的给付义务，债权人有权向债务人提供对待给付。例如，假设甲以800元的价格在乙那里买受商品，然后又以1000元的价格将商品转卖给丙。如果乙的交付成为不可能，则甲通常可向其请求1000元的（替代给付利益）损害赔偿。但甲也必须支付800元的对待给付。如同乙交付的情形，甲同样仅能获得200元利益。代位说在给付不能的情形由于对待给付义务消灭而原则上无法适用（但债权人依然可以提出对待给付）。履行不能（2）对待给付义务 2）给付不能可归责于债务
14、人替代给付利益的损害赔偿请求权差额说：债权人的对待给付义务消灭。因此，交换关系已经结束，损害赔偿请求权自始就以原给付义务的价值（加上可能的损害结果）与对待给付之间的差额为对象。上例中，如果买受人尚未向出卖人支付价金，则他也不会再支付。他可以向其所负担的对待给付请求权与他对出卖人的损害赔偿请求权主张抵销。出卖人也可主张这一抵销。结果就是，应当实际支付的还是差额，损害赔偿请求权超过价金请求权的数额。一般情况下，损害计算使用差额说。履行不能（2）对待给付义务 2）给付不能可归责于债务人替代给付利益的损害赔偿请求权代位说与差额说的差异：互易合同例 甲将其自行车（价值250元）与乙的摩托车（价值300元
15、）互易。在交易进行之前，摩托车在由于乙有过错而发生的交通事故中被完全毁损。根据代位说，甲向乙转让自行车的义务仍然存在。替代让与摩托车的请求权是价值补偿请求权。换言之，甲可以在转让自行车所有权的同时向B请求支付300元。根据差额说，甲可以保留自行车，并向乙请求赔偿50元。履行不能（2）对待给付义务 3）给付不能的情况单独或主要由债权人负责或者不可归责于债务人的情况发生于债权人受领迟延德国民法典第326条第2款债权人对债务人因依第275条第1款至第3款而不需要给付的事由负单独责任或根本性责任，或者不可归责于债务人的情况是在债权人受领迟延时发生的，债务人保有对待给付的请求权。但债务人必须将自己因免除
16、给付所节省的，或者因将自己的劳动力用于他处所的，或者恶意不取得的利益扣除。履行不能（2）对待给付义务 3）给付不能的情况单独或主要由债权人负责或者不可归责于债务人的情况发生于债权人受领迟延“归责于”一般适用于债务人，而债权人至多对给付不能的情况负责，即所谓对自己的过错（类推适用第120条与有过失规则）。债权人有过错地违反侵权法或合同法上的一般义务（类推债务人的归责要求：故意、过失），以及协助、注意、照顾义务等（第42条附随义务）。债权人也负有不使得债务人给付不能的不真正义务。债权人的履行辅助人造成的给付不能也应由债权人承担责任。履行不能（2）对待给付义务 3）给付不能的情况由债权人负责A. 给付不能的情况单独或主要由债权人负责a) 违反保护、照顾义务：因过错侵犯债务人绝对权与其他法益例1. 机动车买受人在订约后、交付前的试车过程中毁坏了其购买的车辆；或者所有权保留买卖标的物交付后因买受人过错而毁损。例2. 承租人因过错毁坏租赁物（第231条前半段反面解释）例3. 某歌唱演员在剧院搭建的舞台上彩排时跌伤，致使她不能在预订日期演出。原因为剧院因过失未将舞台搭好。若剧院雇用专业公司搭建，剧院
