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1、第十章国际商事仲裁n一、国际商事仲裁的概念与特征n二、仲裁协议n三、国际商事仲裁的法律适用n四、涉外仲裁裁决的承认和执行n五、法院对仲裁的监督一、国际商事仲裁的概念与特征n仲裁（arbitration），是解决争议的一种方式。依仲裁适用领域的不同，可将仲裁分为国际公法上的仲裁，国内仲裁和国际商事仲裁。n国际私法主要研究国际商事仲裁。n国际商事仲裁是指当事人各方将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交仲裁庭，由该仲裁庭作出对当事人具有约束力的裁决的一种商事争议的解决方式。一、国际商事仲裁的概念与特征n世界各国对于国际商事争议，除由双方协商解决外，一般都采用调解、仲裁和诉讼三种方式解决。三
2、种方式各有特点。国际商事仲裁兼具自愿性和强制性。一、国际商事仲裁的概念与特征n就调解和仲裁而言，调解是双方自愿的基础上达成解决争议的协议，协议由双方自愿执行，因此调解最大的特点是自愿性。仲裁则是在双方自愿的基础上交给双方选定的或同意的仲裁机构审理，并作出裁决。仲裁裁决对双方都有约束力，如果一方不自动执行裁决，另一方可以向法院或其他执行机构申请强制执行，因此仲裁除了自愿性外，还具有强制性的特点。一、国际商事仲裁的概念与特征n就仲裁和诉讼而言，(1)仲裁是协议管辖，仲裁机构对案件的管辖权来自于双方当事人自愿订立的仲裁协议。而诉讼除了在一定范围内一定条件下当事人可以协议选择管辖外，一般是法定管辖，在
3、法定管辖范围内，法院的管辖权是由法律明确规定的，当事人不得任意选择。(2)对案件进行仲裁的机构是仲裁机构，一般是民间性组织，有较大的灵活性，当事人有权选择仲裁机构，指定仲裁人员，选择仲裁地点。而对诉讼案件进行审理的是法院，是国家的审判机关。诉讼解决争议时，审判地点和人员、审判规则都是依法而定的，当事人无选择余地。一、国际商事仲裁的概念与特征n(3)法院受案范围是由法律规定的法院可以审判法定范围内的任何事项，而仲裁的事项和范围是由双方当事人事先约定的，仲裁庭不可对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。（4）诉讼程序严格而复杂，审判时间长，费用相对高；而仲裁手续简便，灵活性大，费用低。（5）诉讼审理一
4、般是公开进行，而仲裁审理一般不公开，有利于维护当事人的商业秘密和商业信誉。所以相对于诉讼，商事仲裁的特点在于自主性。（6）仲裁的自治性和民间性；（7）仲裁的案件类型主要涉及涉外合同争议；（8）仲裁协议的效力的准据法、仲裁适用的程序法、仲裁适用的实体法均可以通过当事人选择。n商事仲裁的自主性不能完全脱离法院管辖的强制性。在每个国家，仲裁都不同程度地受法院的制约，仲裁裁决需要法院执行，在某些情况下，法院还可以撤销仲裁裁决。我国民诉法中的相关规定n第257条：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订 有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其 他仲裁机构仲
5、裁的，当事人不得向人民法院起诉。 当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。我国民诉法中的相关规定n第258条：当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构 应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。 n第259条：经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法 院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财 产所在地的中级人民法院申请执行。 二、仲裁协议：概念和特征n仲裁协议，是指双方当事人将他们之间业已发生的或将来发生可能发生的争议交付仲裁机构解决的一种书面协议，它是采用仲裁方
6、式解决争议的前提，主要有仲裁条款和仲裁协议书两种类型。二、仲裁协议：概念和特征n仲裁协议有以下几方面特征和作用：n（1）对于当事人而言，仲裁协议是当事人之间同意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁的共同意思表示。如果订有仲裁协议，任何一方当事人就不能到法院起诉。n（2）对于仲裁庭或仲裁机构而言，仲裁协议是某一仲裁机构受理争议案件的主要依据，它使该仲裁机构取得管辖权，排除了其他仲裁机构的管辖权。二、仲裁协议：概念和特征n（3）对法院而言，仲裁协议是排除法院对争议案件管辖的重要依据。当事人之间在订有仲裁协议的情况下，除非仲裁协议无效，不能再将争议提交法院解决，如果一方当事人将争议提交法院，法
7、院将不予受理。n（4）对仲裁裁决而言，仲裁协议是仲裁裁决得以执行和承认的前提条件。如果仲裁机构越权仲裁或仲裁协议本身不合法，仲裁裁决将得不到法院的承认和执行。n二、仲裁协议：类型书面仲裁协议有两种表现类型：n仲裁条款，是指争议发生前，双方当事人在合同中订立的，将有关合同争议提交仲裁的条款。这是国际经济贸易合同中最常用的仲裁解决方式。n仲裁协议书，是指争议发生后，双方当事人订立的，将其争议提交仲裁处理的协议。n仲裁协议的这两种表示方式，其效力和作用是一样的，大多数国家的仲裁立法和有关的国际公约都允许采用这两种方式。关于适用仲裁法若干问题的解释n仲裁法的最新司法解释：最高人民法院于2005年12月
8、26日由最高人民法院审判委员会第1375次会议通过关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释，自2006年9月8日起施行。2006年仲裁法的最新司法解释n对仲裁协议书面形式做了宽泛的界定n我国仲裁法第16条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。n仲裁法对“其他书面形式”没有做出具体界定。对仲裁协议书面形式做了宽泛的界定n在司法实践中，如果对“其他书面形式”做严格界定，仲裁协议效力和仲裁庭管辖权受到异议的可能将会增加。反之，如果对“其他书面形式”做宽泛界定，仲裁协议效力和仲裁庭管辖权被否定的机会将会减少。n2006年仲裁法司法解释第
9、1条规定：仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。 对仲裁协议书面形式做了宽泛的界定n这一规定借鉴了合同法第11条关于合同“书面形式”的界定方法，对仲裁协议的“书面形式”做了较为宽泛的确定，有利于仲裁协议的成立。对提交仲裁解决的争议事项作了宽泛解释n仲裁协议一般不对应当提交仲裁解决的争议事项作完全详尽的列举，而是笼统地规定“本合同项下的争议”或“与本合同有关的一切争议”应提交仲裁。有的仲裁条款甚至规定，“发生的争议”应提交仲裁解决。即使是国际著名的仲裁机构的标准仲裁条款，对于应提交仲
10、裁的争议事项，也仅使用“源于本合同或与本合同有关的争议”这样笼统的措词。对提交仲裁解决的争议事项作了宽泛解释n因此，在当事人之间发生了某一争议时，必须判断该争议是否属于合同项下的或者与合同有关的争议，从而决定仲裁协议对该特定争议是否具有适用效力。在法院审查仲裁协议效力时，如何解释协议中的“合同项下的争议”、“与合同有关的争议”、“源于本合同的所有争议”等概括性措词，一定程度上决定了仲裁协议的效力范围。对此，2006年仲裁法司法解释第2条采取了从宽解释的立场。n第2条：“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项
11、。”n对仲裁事项的从宽解释，体现了司法支持仲裁的精神对仲裁协议必须约定仲裁机构的法律规定做了“软化”处理n我国仲裁法第16条规定：仲裁协议应当具有下列内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。n这是我国法律的一个独特规定，既否定了临时仲裁的法律地位，也经常导致当事人以仲裁机构约定不明为由否定仲裁协议的效力。在法院受理的仲裁协议效力司法审查案件中，是否选定了仲裁委员会或者是否约定了仲裁机构，常常成为当事人争议的焦点。对仲裁协议必须约定仲裁机构的法律规定做了“软化”处理n2006年仲裁法司法解释从支持仲裁的角度，对仲裁协议必须约定仲裁机构的硬行规定做了“软化处理”。具体表现为：n第三条
12、仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。n比如，有的仲裁协议将中国国际经济贸易仲裁委员会写成其旧名称“中国对外经济贸易仲裁委员会”，有的仲裁协议将“XX仲裁委员会”写成“XX市仲裁委员会”等情况，应认定当事人选定了仲裁机构 对仲裁协议必须约定仲裁机构的法律规定做了“软化”处理n第四条仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。n仲裁协议虽未约定仲裁机构，但约定了仲裁规则的，只要当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的，仍应认定当事人选定了仲裁机构。对仲裁
13、协议必须约定仲裁机构的法律规定做了“软化”处理n第五条仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。第六条仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。对仲裁协议必须约定仲裁机构的法律规定做了“软化”处理n如果仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁，而且该地只有一个仲裁机构的，应认定当事人选定了仲裁机构。n尽管仲裁协议未明确规定仲裁机构，但如果当事人事后就仲
14、裁机构达成补充协议，仍应认定当事人选定了仲裁机构对“或裁或审”争议解决条款的效力采取灵活态度n有的合同的争议解决条款约定，有关争议可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向法院起诉。这类条款，实践中一般被称为“或裁或审”的争议解决条款。由于“或裁或审”条款没有为当事人施加必须提交仲裁的义务，因此不能成为有效的仲裁协议。对“或裁或审”争议解决条款的效力采取灵活态度n第七条当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。n根据仲裁法第二十条第二款，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前
15、提出。因此， 2006年仲裁法司法解释对“或裁或审”采取了灵活的态度，即原则上无效，但存在例外：如果当事人不在仲裁庭首次开庭前明确反对仲裁，“或裁或审”争议解决条款将成为有效的仲裁条款。明确规定了仲裁协议对新的权利义务主体的适用效力n当事人订立仲裁协议后，存在权利义务主体发生变更的可能，也就产生了仲裁协议对新的权利义务主体是否有效的问题。如果承认仲裁协议对新的权利义务主体有效，必然扩大仲裁协议的适用对象，从而体现对仲裁的支持。对此，2006年仲裁法司法解释体现了尽量使仲裁协议有效的价值取向。明确规定了仲裁协议对新的权利义务主体的适用效力n第八条当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利
16、义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。明确规定了仲裁协议对新的权利义务主体的适用效力n第九条债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n仲裁协议书独立于主合同，没有问题。但对于构成仲裁条款而言，存在独立性问题。所谓仲裁条款的独立性问题，是指如果合同终止、无效和失效，构成合同一部分的仲裁条款是否也随之终止、无效或失效，所发生的有关争议是否还应该根据仲裁条款提交仲裁解决的问题。二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n对此问题，传统观点认为，仲裁条款是与主合同不可分割的一部分。主合同无效，合同中的仲裁条款当然也无效，。如果当事人对主合同的有效性提出异议，仲裁条款有效性问题必须由法院决定而不是由仲裁庭决定。二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n现代观点认为，仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人权利的特殊性质，它具有相对的独立性，其有效性不受主合同有效性的影响。即使主合同无
